１２·１２－５·１８ 비자금 항소심 판결문 요지＜１＞

==============성공한 쿠데타 처벌 여부============《항소이유 등에 대한 판단》 ◇군사반란 및 내란 사건에 관한 판단 ▼성공한 쿠데타를 처벌할 수 있는지 여부에 대하여〓성공한 쿠데타정권은 법률적으로는 세가지의 얼굴을 갖는다. 첫째는 합법성의 측면이다. 쿠데타가 일단 성공하면 이 때 국가전체를 경영할 다른 대체세력이 얼마동안은 없는 것이 보통이므로 쿠데타정권은 「국민의 안전과 복지가 최고의 법이다」라고 하는 「국가긴급성의 이론」을 부당하게 차용하거나, 「실효성이 있는 것이 법이다」라고 하는 「근본규범이론」을 확대적용하거나, 혹은 「사실상의 정부」라고 하여 많은 경우 그 합법성을 인정받는다. 둘째, 불법성의 측면이다. 앞에서 본 것처럼 성공한 쿠데타정권이 합법성을 인정받는 실질적 이유는, 그 형식적인 이론구성은 여하간에, 쿠데타정권이 그 탄생의 범죄성에 불구하고 그 탄생이후에는 기존의 헌법과 법률을 존중하고 이에 근거하여 권력을 행사하기 때문이다. 선량한 정부가, 또는 합법적인 구정권이, 질서를 유지하고 국민의 안전과 복지를 위하여 행하였으리라고 가정할 수 있는 그러한 조치를 쿠데타정권이 취하는 경우에는 최소한 그 범위내에서 쿠데타정권의 조치에 대하여 합법성을 부여하지 않을 수 없는 것이다. 그러나 쿠데타세력을 강화할 목적으로 국민의 정당한 권리행사를 억압하고 그 권리를 침해하는 행위를 자행하는 것은 기존의 헌법과 법률을 준수하는 것이 아니다. 형식적으로 헌법이 개정된 경우에도 그 개정 전후의 동일성이 유지되는 한 문제는 마찬가지다. 그러므로 이러한 행위들에 대하여는 합법성이 부여될 수 없고 그 행위들의 불법성 낙인은 피할 수 없으며 그 범위내에서는 정권 자체의 불법성을 면할 수 없게 된다. 셋째는 쿠데타 자체의 범죄성의 측면이다. 쿠데타정권의 합법성과 쿠데타행위 자체의 범죄성의 문제는 구별하여야 한다. 쿠데타정권이 전면적이든 부분적이든 합법성을 부여받는다고 하여 쿠데타정권을 탄생시킨 반란 또는 내란의 범죄행위적 본질이 소멸되는 것은 아니기 때문이다. 기존의 헌법과 법률은 쿠데타가 비록 성공하여도 그 효력을 잃는 일이 없고 따라서 기존의 법률에 의하여 쿠데타가 반란이나 내란에 해당하여 범죄가 된다면 이 점은 쿠데타정권이 합법성을 부여받는다고 하여 달라지는 것이 아니다. 쿠데타정권에 대한 합법성의 부여는 쿠데타 이후의 장래에 대하여 행하여지는 것 뿐이지 그 이전으로 소급하여 이루어지는 것은 원칙적으로 아니기 때문이다. 그렇다면 성공한 쿠데타의 경우에도 쿠데타행위 자체는 범죄로서 마땅히 처벌되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 대부분의 쿠데타가 처벌되지 않는 것은 법을 집행하는 사람의 힘이 부족하기 때문이다. 원래 법을 집행하는 것은 사람이다. 법을 집행하는 사람의 힘이 집행대상자의 힘을 제압할 정도로 우세하여야 법은 집행되는 것이고 이와 반대로 집행대상자의 힘이 법집행기관의 힘과 대등하거나 오히려 우세한 경우에는 법의 집행은 불가능하다. 그렇다면 성공한 쿠데타의 처벌문제는 법의 효력이나 법의 이론의 문제가 아니라 법의 집행의 문제인 것이고 바꾸어 말하면, 이론의 문제가 아니라 실천의 문제인 것이다. 이 사건에서 보면, 뒤의 범죄사실란에서 인정하는 바와 같은 피고인들의 군사반란과 내란행위는 이 사건 기록에 나타난 그 당시의 사회상황, 그 전개의 전후과정, 피고인들이 표명한 주장, 그리고 그 결과를 종합하여 평가할 때에 이를 혁명이라고 할 수는 없고 대신 하나의 군사 쿠데타라고 할 것이다. 그리고 그 발생당시의 형법과 군형법에 의하면 이것이 내란과 반란의 범죄를 구성하는 것도 뒤의 범죄사실 인정에서 보는 바와 같이 분명하며 위 형법과 군형법의 해당 조항이 그 뒤에 효력을 상실한 바 없음 또한 명백하다. 이러한 경우에 쿠데타를 처벌하는 것은 법의 효력이나 이론의 문제가 아니라 법의 집행과 실천의 문제라는 것 또한 이미 위에서 밝힌 바이다. 그렇다면 피고인들이 일으킨 반란과 내란이, 성공한 쿠데타에 해당하여 처벌될 수 없다는 법리는 존재하지 않는 것이고 따라서 이와 다른 피고인들의 주장은 이유 없다. ==============정승화 체포 정당한가=============== ▼육군참모총장 정승화를 체포한 행위가 정당한 행위인지 여부에 대하여〓⑴첫째로 피고인들의 주장대로 설사 정승화총장이 김재규의 내란을 방조한 책임이 있다 하더라도 대통령의 재가 없이 그를 체포한 것은, 반란죄의 다른 구성요건마저 충족한다면, 반란에 해당한다. 육군참모총장은 대통령의 군통수권행사에 있어서 핵심적 지위에 있고, 군의 통수체계상 중추적 인물이라고 할 수 있다. 그러므로 현직 육군참모총장이 체포되어 참모총장직을 수행할 수 없게 되면 대통령의 군통수권행사가 결정적이고 치명적인 손상을 필연적으로 입게 된다. 비유하자면 대통령의 손발이 잘리는 것과 같다. 그러므로 범죄수사를 위하여 현직 육군참모총장의 체포가 필요하다면 대통령이 육권참모총장을 먼저 그 직에서 해임하거나 그의 직무집행을 정지시키고 신임총장을 임명하거나 직무대행체재를 갖추어 군의 지휘통수체계에 지장이 없도록 한 뒤에 구속영장에 의하여 총장을 체포하여야 할 것이고 아주 긴급한 경우라면 적어도 대통령으로부터의 해임조치 통고와 동시에 긴급구속의 절차를 밟아 그 체포가 이루어져야 할 것이다. 따라서 대통령이 육권참모총장을 해임하는 등의 선행조치를 취한 바 없음에도 불구하고 합수본부장이 육군참모총장을 체포하는 것은 첫째로는 대통령의 군통수권을 침해하고 둘째로는 상관인 참모총장의 지휘통수권을 침해하는 것이다. 원래 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 한다. 그렇다면 앞에서 인정한 피고인들의 행위는 결국 군의 지휘통수건에 반항하는 하극상의 행위이므로, 작당하여 병기를 휴대하는 등의 다른 구성요건을 충족한다면, 반란에 해당한다. ⑵둘째로 만일 정승화총장이 김재규의 내란을 방조한 것이 사실이고 대통령의 총장해임 등의 조치를 기다릴 수 없는 급박한 사정이 있었다면 경우에 따라서는 피고인들이 대통령의 재가 없이 총장을 체포한 것을 반란으로 인정하는 데 문제가 있을 수도 있다. 그러므로 과연 정승화총장이 김재규의 내란을 방조한 것이 사실인지 여부를 따져보지 않을 수 없다. 그 방조혐의의 요지는 박정희대통령을 1979.10.26에 살해한 김재규의 범행을 정승화총장이 은폐하고 그의 체포를 지연시킴으로써 김재규의 내란준비를 도와주었다는 것이고 이를 인정할 증거로는 국방부계엄보통군법회의에서 1980.3.13선고하여 항소포기로 확정된 정승화총장에 대한 내란방조죄의 유죄확정판결이 있다. 그런데 이 판결은 정승화총장이 군수사기관에서 한 자백을 증거로 하여 내란방조의 범죄사실을 유죄로 인정한 것인데 원심 및 당심법정에서 정승화가 한 증언에 의하면 이 자백은 장기간의 불법구금과 고문에 못이겨 한 것임이 인정되므로 임의성이 없어 증거능력이 없음이 명백하다. ⑶셋째로 정승화총장의 내란방조가 사실이라고 하여도 대통령의 총장해임 등 선행조치를 기다리기 어려운 무슨 급박한 사정이 있었는가 하는 점에 관하여 보건대 그러한 사정을 인정할 아무런 증거도 없다. ⑷끝으로 피고인들은, 정승화총장의 체포는 그의 범죄를 수사하기 위한 직무의 집행이라고 주장하지만 이것은 군의 지휘권을 피고인들이 실질적으로 장악하는 것을 지지 내지 동조하는 세력을 규합, 확산하고 그에 대한 반대세력을 약화, 동요시키기 위하여 내세운 형식상의 명분에 불과한 것임을 인정할 수 있다. ▼1979.12.12 및 그 익일에 피고인들이 병력을 동원한 행위가 정당한 것인지 여부에 대하여〓당시의 육군참모차장 윤성민이1979.12.12.21:00경 제30경비단에 모인 피고인들에게 정승화총장의 석방을 명령하였고, 그 무렵 제1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한 뒤 육본을 방어하기 위하여 제9공수여단의 출동을 명령하였으며 한편 수도경비사령관 장태완이 제30경비단에 모인 피고인들을 제압하기 위하여 윤성민차장에게 제26사단과 수도기계화사단의 출동을 건의하는 일방 수경사본부 소속의 장교 및 사병을 인솔하여 제30경비단에 집결한 피고인들에 대한 공격을 준비한 사실 등은 이를 인정할 수 있다. 그러나 정승화총장을 체포한 피고인들의 행위가 반란에 해당함은 이미 앞에서 본 바와 같고 한편 반란세력에 의하여 체포됨으로써 사고를 당한 정승화총장을 대행하여 육군을 지휘감독할 권한을 갖게 된 윤성민차장이 그 권한을 행사하여 피고인들의 위와 같은 반란을 진압하기 위하여 필요한 조치로 위와 같이 정승화총장의 석방을 명령하고 부대의 출동 혹은 출동준비를 지시한 것은 반란이 아니라 오히려 정당한 직무집행행위라고 할 것이고 이를 피고인들이나 대통령 등의 안전을 침해하는 부당한 침해행위라고 할 수는 없다. 또한 장태완 수경사령관의 병력출동 요청이나 공격기도행위는, 원심 판시와 같이 대통령 경호실장직무대리 육군준장 정동호와 경호실 작전담당관 육군대령 고명승까지도 합수부측에 가담한 상황에서, 반란집단인 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위라고 인정되고, 이는 수경사의 임무와 이를 위하여 미리 수립하여 놓은 방패계획을 수행한 것에 해당하여 정당한 직무의 집행이라고 할 것이고 이를 반란이라고 볼 수는 없다. 따라서 이것 역시 피고인들이나 대통령 등의 안전을 침해하는 부당한 행위가 된다고 할 수 없다. 그렇다면 윤성민차장과 장태완 수경사령관의 행위가 반란으로서 피고인들이나 대통령 등에 대한 부당한 침해행위가 됨을 전제로 한 피고인들의 위 주장은 이유없다. <계속>