１２·１２－５·１８ 비자금 항소심 판결문 요지＜７＞

=============전두환 자위권 발동여부============== 다. 기타 부분에 대한 발포명령과 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 내란목적살인죄 별지 피해자일람표에 기재된 사망자들 중 위에서 검토한 두가지의 경우를 제외한 나머지 사람들에 대한 총격행위에 대하여 본다. ⑴ 먼저 이러한 총격행위의 원인의 하나로 공소장에 기재된 자위권발동지시에 피고인 전두환이 관여한 사실이 있는지에 대하여 살펴본다. 원심이 인용한 증거들을 종합하면 원심판시와 같이 1980.5.21.16:35경 국방부장관실에서 주영복 국방부장관, 이희성 등 각군 참모총장, 연합사부사령관, 진종채 2군사령관 등이 모여 자위권발동을 논의하였고 이 자리에 피고인 전두환은 참석하지 않은 사실, 같은 날 19:30 피고인 이희성이 계엄사령관의 입장에서 광주시민의 이성회복과 질서유지를 당부하면서 한편으로 계엄군이 자위권을 보유하고 있음을 경고하는 내용의 담화문을 생방송으로 발표한 사실, 담화문의 발표에 이어 그날 20:30 이후 자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통이 육본으로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩, 하달된 사실, 5.22.12:00 자위권발동지시라는 제목으로 계엄훈령 제11호가 다시 하달된 사실은 인정된다. 또한 피고인 이희성, 주영복의 이 법정에서의 각 진술, 당시 계엄사 보도처장이었던 당심증인 박영록의 증언 그리고 증인 정도영의 원심 및 당심법정에서의 진술과 검찰에서의 진술 등을 종합하여 보면 피고인 이희성이 계엄사 보도처장을 시켜 준비한 최초의 담화문 초안에는 자위권의 행사를 경고하는 내용이 전혀 없이 단지 광주시민의 이성회복과 질서유지를 호소하는 내용 정도가 들어 있었던 사실, 그런데 실제로 피고인 이희성이 발표한 담화문의 내용에는 계엄군이 자위권을 보유하고 있음을 광주시민에게 엄중히 경고하는 내용이 들어 있는 사실, 이와 같이 내용이 바뀐 경위를 보면 계엄사 참모진이 작성한 담화문의 최초 초안을 입수한 보안사측에서 자위권이 발동될 수 있음을 경고하는 보다 과격한 내용의 수정안을 만들어 육군참모차장인 피고인 황영시를 통하여 피고인 이희성에게 전달하였는데 피고인 이희성이 국방부장관실에서 군수뇌와 회동하는 자리에서 그 문안을 검토한 끝에 내용과 표현이 지나치게 과격하다는 데 의견이 일치되어 이를 다시 완곡하게 고쳐서 발표한 사실, 그날 오후에 열렸던 국방부장관실의 군수뇌 회동에 그 보직(보안사 보안처장)이나 계급(준장)에 비추어 참석하는 것이 이례적이라고 보이는 정도영이 참석한 사실, 피고인 이희성이 자위권보유천명담화문을 발표한 이후 피고인 노태우가 피고인 이희성을 찾아와 담화문의 내용이 너무 약하게 되어 있어 효과가 없다는 취지의 말을 한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 전두환이, 자기가 지휘하는 보안사의 막료들을 통하여 그리고 12.12 군사반란 이후 피고인과 함께 내란집단을 구성한 것으로 인정되는 피고인 황영시를 통하여, 배후에서 자위권보유천명의 담화문을 발표하도록 지시, 관여한 것으로 인정되고 이에 배치되는 취지의 증인 정도영의 일부 진술 및 진술기재와 피고인 전두환, 황영시의 각 진술은 이를 믿지 아니한다. 그러나 여기에서 더 나아가 위와 같은 담화문의 발표에 이어 그날 20:30이후 육본으로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩, 하달된 자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통을 발령함에 있어서 그리고 그 다음날인 5.22.12:00 자위권발동지시라는 제목으로 계엄훈령 제11호를 다시 하달함에 있어서 피고인 전두환이 어떤 방법으로 어떻게 관여한 것인지에 대하여는 공소장에 아무런 기재가 없고 이를 인정할 증거도 전혀 나와 있지 않다. ⑵다음에는 자위권의 발동지시에 피고인 전두환, 이희성, 주영복이 관여한 것이 사실이라 하여도 과연 자위권의 발동지시를 사실상의 발포명령이라고 볼 수 있는지에 대하여 살펴본다. ①이 사건에서 검찰이 문제삼은 자위권의 발동과 발포명령은 공소장(서울지방법원 96고합38호 사건의 공소장 제39면 제13행부터 제40면 제5행까지 및 같은 법원 96고합76호 사건의 공소장 제35면 제1행부터 제8행까지)에서 다음과 같이 제시된다. 「피고인 전두환, 같은 황영시, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용은, 광주에서의 시위와 시민들의 무장상황을 보고받고 피고인들의 시국수습방안에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단하여, 광주에서 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하며 저항하는 시위대를 무장 폭도로 규정하고 그 정을 모르는 계엄군으로 하여금 광주 외곽을 봉쇄하고 자위권 발동이라는 명목으로 발포를 하게 하여 사상자가 발생하더라도 조속히 진압하기로 공모하고」 이것은 자위권발동지시를 실질적으로는 발포명령이라고 보고 이 발포명령에 의하여 계엄군이 시위대에게 발포하여 사망자가 생긴 것으로 인정한 다음 피고인이 발포명령을 한 것으로 보아 이를 내란목적살인으로 기소하였음이 분명하다. 원심도 이러한 검찰의 논리를 대체로 수긍하고 있다. ②공소장의 위 제시부분을 분석하여 보면 다음과 같다. 자위권발동의 요건을 갖추지 못한 경우에도 강경진압의 한 방법으로 발포를 하라. 그렇게 하라고 하는 이유는 그렇게 하여야만 시위를 조속히 진압할 수 있다. 그렇게 하면 시위를 조속히 진압할 수 있는 이유는 그렇게 하여야만 우선 시위대를 붕괴시킬 수 있고 시위에 참가한 시민이나 그렇지 않은 다른 시민들이 극도의 공포심을 느껴 더 이상 시위에 가담하지 않을 것이다. 결국 시민들에게 극도의 공포심을 일으키는 것이 목적이므로 필요하다면 「계엄군을 향하여 공격을 감행하는 무장시위대」에 속하지 않는 사람들에게까지 발포하는 것도 용인한다. ③이렇게 분석하여 보면 「시민들에게 큰 공포심을 일으키는 것이 목적이므로 필요하다면 무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하는 것도 용인한다」라고 하는 것은 불특정 다수인에 대한 살인을 용인하는 것이고 더 나아가 불특정 다수인에 대한 살인의 의사가 있다는 것이 되므로 결국 자위권발동지시를 한 사람은 살인을 용인한 것이고 더 나아가 살인의 의사를 가진 것이라고까지 볼 수 있게 된다. ④그러나 앞에서 본 자위권보유천명의 담화문이나 계엄훈령 제11호의 내용 자체에는 위에서 분석하여 드러난 바와 같은 「무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다」라고 볼만한 것이 전혀 없다. 우선 자위권보유천명의 담화문의 내용을 보면 「광주시민들의 이성획복과 질서유지를 당부하고 지난 5.18에 발생한 광주지역의 난폭한 시위가 치안질서를 매우 어렵게 하고 있으며, 계엄군은 폭력으로 국내치안을 어지럽히는 행위에 대하여는 부득이 자위를 위해 필요한 조치를 취할 수 있는 권한을 보유하고 있음을 경고합니다」로 되어 있고 계엄훈령 제11호의 내용도 자위권을 「국가의 안전과 국민의 생명 및 재산을 보호함에 있어 급박 부당한 위해를 제거하기 위하여 부득이 실력을 행사하여 방위하는 권리」라고 정의하고, 자위권발동대상을 「무기 폭발물 화염병 흉기를 소지하고 건물이나 무기를 탈취 점거 파괴 방화하고자 하는자」에 한정하고, 자위권발동시기는 ①군부대 경찰관서 공공기관 및 국가보안목표 등을 보호함에 있어 폭도들이 무기 또는 위험물을 사용 침투해 옴으로써 무기를 사용하지 아니하면 진압방법이 없을 경우와 ②국민 또는 출동병력의 신체와 생명을 보호함에 있어 그 정황이 급박할 경우 등으로 정하고, 자위권발동방법으로 「경고를 발하고 3회 이상의 정지를 명할 것, 가능한 한 위협발사를 하여 해산시킬 것, 정황이 급박하더라도 생명에 지장이 없는 신체부위를 사격할 것(하퇴부), 선량한 주민에게 피해가 없도록 유의할 것」 등으로 되어 있어 이들의 취지를 「무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다」고 한 것으로 볼 수는 도저히 없으며 이들을 그러한 취지로 해석하여야 할 다른 자료가 있는 것도 아니다. 또 5.21 20:30 이후 육본으로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩, 하달된 자위권의 발동지시를 내용으로 하는 전통은 그 내용이 구체적으로 어떤 것인지를 확인할 아무런 물적 자료가 남아 있지 않고 그 내용을 구체적으로 언급하는 다른 자료도 없어 그 전통 속에 『무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다』라고 하는 취지가 있었다고 인정할 수도 없다. 결국 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여 『무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다』라고 하는 발포명령이 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의 계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거는 전혀 찾아 볼 수 없다. ⑤ 그러므로 별지 ⑵ 피해자 및 피해상황일람표의 1,3,4,5,6,7,8각항의 경우는, 계엄군이 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을 집행하여 총격행위에 나아감으로써 일어난 것이라고 볼 수는 없다. ⑶ 더구나 피고인 전두환, 이희성, 주영복이 위에 나온 개개의 피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적달성을 위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼만한 증거는 없을 뿐만 아니라 위에서 일어난 살인행위들은, 그 전후의 경위에 비추어 볼 때에, 폭동행위로 인정된 일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼 수도 없다. 결국 이러한 사실관계에 비추어 보면, 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서 피고인 전두환 등이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한 내란행위의 하나를 구성하므로, 뒤의 범죄사실에서 인정하는 바와 같이 내란의 수괴로 인정되는 피고인 전두환 및 내란모의에 참여한 피고인 이희성, 주영복에게, 이러한 살해행위 등에 대한 개별적 인식이나 용인 여부에 관계없이, 그에 대한 책임을 내란죄에 흡수시켜 함께 책임을 지워야 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 일련의 살인행위에 대하여 내란죄와 별도로 내란목적살인죄가 성립한다고 보고 피고인 전두환, 이희성, 주영복을 내란목적살인죄의 공동정범, 교사범 및 간접정범으로 인정한 것은 이를 그대로 따르기 어렵다. 이것을 다투는 논지는 이유 있다. <계속>