［全－盧씨 공판 판결문 요지］성공한 쿠데타 처벌 여부

▼ 12.12 군사반란과 5.18 내란 공통된 부분 ▼ 1.군사반란과 내란의 가벌성 피고인들의 변호인들은 이 사건 피고인 전두환 등에 대한 공소사실이 반란과 내란에 해당한다고 하더라도 피고인들이 그러한 반란과 내란의 과정을 거쳐 확고히 정권을 장악하고 헌법개정절차 등을 통하여 구법질서를 무너뜨리고 새로운 법질서를 수립하는 데에 성공하였으니 피고인들의 행위를 새로운 법질서 아래에서는 처벌할 수 없는 것이라고 주장한다. 생각건대 우리나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의 자유민주주의 국민의 기본권보장 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없다. 우리나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없는 것이다. 그러므로 피고인들이 내세우는 바와 같이 새로운 법질서를 수립하였음을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다. 다만 피고인 전두환 등이 이 사건 내란을 통하여 정권을 장악한 다음 헌법을 개정하고 그 헌법에 따라 피고인 전두환이 대통령에 선출되어 대통령으로서의 직무를 행하였고 다시 그 헌법에 정한 절차에 따라 헌법을 개정하고 그 개정된 헌법(현행 헌법)에 따라 피고인 노태우가 대통령에 선출되어 그 임기를 마치는 등 그 동안에 있었던 일련의 사실에 비추어 마치 피고인들이 새로운 법질서를 형성하였고 나아가 피고인들의 기왕의 행위에 대하여 이를 처벌하지 아니하기로 하는 국민의 합의가 이루어졌던 것처럼 보일 여지가 없지 아니하나 국회는 헌정질서파괴범죄에 대하여 형사소송법상의 공소시효의 적용을 전면적으로 배제하는 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한특례법(이하 「헌정질서파괴범죄특례법」이라 한다)과 바로 그 헌정질서파괴범죄에 해당하는 이 사건 군사반란과 내란행위를 단죄하기 위한 5.18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 「5.18특별법」이라고 한다)을 제정하였으며 헌법재판소는 5.18특별법이 합헌이라는 결정을 함으로써 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이 아님을 분명히 하였을 뿐만 아니라 헌법개정 과정에서 피고인들의 행위를 불문에 붙이기로 하는 어떠한 명시적인 합의도 이루어진 바가 없었으므로, 특별법이 제정되고 그에 대한 헌법재판소의 합헌결정이 내려진 이상 피고인들은 그들의 정권장악에도 불구하고 결코 새로운 법질서의 수립이라는 이유나 국민의 합의를 내세워 그 형사책임을 면할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나 이 사건 군사반란과 내란행위가 처벌의 대상이 되는 것으로 본 원심의 결론은 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 2.공소시효의 완성 등 가.5.18특별법 제2조가 위헌이므로 적용되어서는 아니되고 공소시효가 완성되었다는 주장 5.18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 「1979년12월12일과 1980년 5월18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위」라고 특정하고 있으므로 그에 해당하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데 위 법률조항에 대하여는 헌법재판소가 1996년2월16일 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데 위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 군사반란에 관한 범죄 내란에 관한 범죄 및 내란목적살인죄(이하 「이 사건 헌정질서파괴범죄」라 한다)는 1979년 12월12일과 1980년 5월18일을 전후하여 발생하였고 이들은 헌정질서파괴범죄특례법 제2조에서 헌정질서파괴범죄로 규정하고 있는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 또는 군형법 제2편 제1장 반란의 죄에 해당하는 범죄로서 5.18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄임이 명백하므로 이에 대하여는 위 법률 조항을 그 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 적용할 수밖에 없다고 할 것이다. 한편 5.18특별법 제2조는 그 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 1993년2월24일까지 그 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있으므로 이 사건 헌정질서파괴범죄에 대하여는 1993년 2월25일부터 그 공소시효가 진행한다고 할 것인데 이 사건 헌정질서파괴범죄는 모두 형사소송법 제249조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 「사형에 해당하는 범죄」로서 그 공소시효의 기간이 15년이고 그 중 이른바 12.12 군사반란에 관련된 부분의 공소는 1996년2월28일에, 이른바 5.18 내란에 관련된 부분의 공소는 1996년1월23일과 1996년2월7일에 각 제기되었음이 기록상 분명하므로 모두 그 공소시효가 완성되기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하다. 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나 그 공소시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심의 결론은 정당하다. 3.이 사건 공소제기가 공소권 남용이라는 주장에 대하여 기록에 의하면 검사가 최초에 이 사건 군사반란과 내란 사건에 대하여 불기소결정을 하였다가 그 후 위 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가 나타나거나 또는 국회에서 이 사건과 관련하여 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경되자 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있으므로 검사의 위와 같은 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼수는 없고 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.