“간통죄는 가족유지 공익성 커” 작년 합헌

■ 간통죄-혼빙간죄 차이점

법조계 “다시 헌재가면 위헌 가능성 높아”
간통죄로 연간 1200명 기소…혼빙간죄는 20여명 그쳐

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혼인빙자간음죄가 26일 헌법재판소에서 6 대 3의 의견으로 위헌 판정이 났지만 간통죄도 지난해 10월 31일 헌재에서 거의 위헌 판정이 날 뻔했다. 탤런트 옥소리(본명 옥보경) 씨 등이 낸 위헌법률심판 사건에서 재판관 9명 가운데 다수인 5명이 위헌(헌법불합치 1명 포함) 의견을 냈으나, 위헌 정족수(6명)에 1명이 모자라 간통죄는 겨우 명맥을 유지할 수 있었다.

당시의 합헌 결론은 혼인제도와 가족생활의 근간을 흔들 위험이 있는 간통은 순수한 도덕적 차원의 문제가 아니기 때문에 법의 개입이 필요하다는 기존 견해를 재확인한 것이었다. 혼인빙자간음죄가 장래의 혼인 문제와 간접적인 관련이 있을 뿐 혼인과 가족생활의 유지와는 직접 관련이 없는 반면 간통죄는 혼인과 가족제도의 보호 차원에서 공익성이 더 있다는 논리다. 법조계에서는 헌재가 네 차례에 걸쳐 간통죄에 대해 합헌 결정을 내렸지만 지난해에는 위헌 의견이 다수(5명)를 차지하는 상황에 이른 것에 비춰볼 때 간통죄가 2, 3년 안에 다시 헌재의 심판대에 오른다면 결국은 위헌 결정이 날 가능성이 높다고 전망한다.

혼인빙자간음죄와 간통죄는 둘 다 남녀의 성관계를 처벌 대상으로 삼고 있고 피해자의 고소가 있어야만 처벌할 수 있는 친고죄라는 점에서 비슷하다. 그리고 1990년대 초부터 “남녀 간 사생활의 문제를 국가가 간섭해 형벌권을 행사하는 것은 헌법에 어긋난다”는 폐지론이 대두되면서 존폐 논란이 끊이지 않았다.

그러나 두 죄는 차이점이 많다. 혼인빙자간음죄는 기혼이든 미혼이든 남자만 처벌하도록 한정하는 반면 간통죄는 ‘배우자가 있는 남녀’가 모두 형사처벌 대상이다.

간통죄가 성립하려면 성관계를 가진 남녀 중 한 명 또는 두 명 다 반드시 법적으로 결혼한 상태여야 한다. 따라서 법률상 혼인한 상태가 아닌 남녀 간의 성관계는 간통죄로 처벌받지 않는다. 이 경우 남성이 여성에게 결혼하겠다고 속여 성관계를 가졌다면 혼인빙자간음죄가 된다. 유부남이 미혼여성에게 결혼하겠다고 접근해 성관계를 했을 경우에도 유부남은 혼인빙자간음죄로 처벌될 수 있다.

성 개방 풍조가 강해지면서 혼인빙자간음죄나 간통죄 모두 법원이나 검찰에서 처벌받는 사례는 계속 줄어드는 추세다. 대법원에 따르면 간통죄로 기소된 사람은 1998년 2000여 명이었나 2007년에는 1200명가량으로 크게 줄었다. 혼인빙자간음죄도 1981년에는 269명이 기소됐으나 1993년 이후에는 매년 20여 명에 그치고 있다.

이태훈 기자 jefflee@donga.com