[理知논술/논술법정]<8>‘양심적 병역거부’를 인정할 것인가?

<[제8강]‘양심적 병역거부’를 인정할 것인가?

분단상황서 입영거부 형사처벌

대체복무로 소수 보호 가능한가

최근 유명 연예인들의 병역비리가 다시 사회문제화되고 있습니다. 자신의 이익만을 위하여 국민으로서의 의무를 저버리려고 하는 일부 연예인들의 행태는 마땅히 비난받아야 할 것입니다. 그러나 ‘양심적 병역거부’란 이와 같은 연예인들의 행태와는 다른 차원의 문제입니다.

[1] 키워드 및 배경지식

우리 헌법 제19조는 ‘양심의 자유’를 규정하고 있습니다. 이때 ‘양심’이란 ‘무엇이 옳고 그른지에 대한 자신의 판단’을 뜻합니다. 따라서 ‘양심적 병역거부’란 자신의 양심 내지 종교적 신조에 따라 군에 입대하여 총과 같은 살상무기를 다루는 것을 거부하는 것을 말합니다. 한편 우리나라는 의무징병제를 실시하면서, 병역법 제88조 제1항에 정당한 사유 없이 입영을 거부하는 사람을 형사처벌하도록 하고 있습니다. 이에 따라 양심적 병역거부자를 형사처벌할 것인지의 문제가 발생합니다.

이때 주의해야 할 점은 양심적 병역거부는 병역기피와는 완전히 다른 것이라는 점입니다. 병역기피는 국민으로서의 의무 자체를 회피하는 것이지만, 양심적 병역거부는 ‘살상 무기를 다루는 훈련’은 거부하지만 대신 공익근로 등 이른바 ‘대체복무제’를 통하여 국민의 의무를 이행하겠다는 것이기 때문입니다.

[2] 대법원 판결(대법원 2004년 7월 15일)

우리 법원은 그간 양심적 병역거부를 인정하지 않고 병역법 제88조 제1항에 따라 처벌하여 왔습니다. 하지만 2004년 5월 서울남부지방법원은 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당된다며 최초로 양심적 병역거부자에 대하여 무죄판결을 하였습니다. 그러나 곧 대법원은 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’란 ‘질병 등’의 경우에만 해당된다고 하면서, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 또 다른 헌법적 법익인 국방의 의무보다 우월한 가치라고 할 수는 없다는 이유로 유죄판결을 하였습니다. 다만 소수의견은 양심적 병역거부자의 경우 국가 형벌권이 한발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되어야 한다는 주장을 하였습니다.

한편 뒤이어 병역법이 대체복무제를 도입하지 않은 점에 대하여 헌법재판(헌법재판소 2004년 8월 26일 결정)이 있었습니다. 헌법재판소의 다수의견은 아직 남북한 사이의 평화공존이 정착되지 않았고 대체복무제에 대한 국민들의 공감대가 형성되지 아니하였다는 이유로 합헌결정을 하였습니다. 하지만 소수의견은 양심적 병역거부자가 형사처벌을 통해 받게 되는 불이익이 너무도 크다는 이유로 위헌의견을 제시하였습니다.

[3] 생각 키우기

양심적 병역거부를 인정할 것인가의 문제는 ‘소수자 보호’의 차원에서 접근하여야 합니다. 양심적 병역거부자는 우리 사회의 소수자이기 때문입니다. 따라서 헌법재판소가 대체복무제에 대한 국민적 공감대가 형성되지 않았다는 것을 합헌 결정의 주요한 이유로 제시한 점은 상당히 유감스럽습니다. 헌법재판의 중요한 임무는 다수로부터 소수를 보호하는 것이기 때문입니다.

한편 양심적 병역거부를 인정할 수 없다는 입장에서는 항상 남북한의 군사적 긴장을 이유로 드는데, 미국 영국 프랑스 독일과 같은 선진국뿐만 아니라 우리나라 못지않은 군사적 긴장 속에 놓여 있는 이스라엘도 양심적 병역거부를 인정하여 대체복무제를 도입하고 있다는 사실을 살펴볼 필요가 있습니다. 언제까지 우리나라의 젊은이들이 자신의 양심 때문에 전과자가 되어야 하는 것일까요?

[4] 더 생각해 봅시다

최근 대법원이 이른바 ‘양심적 병역거부’에 대해 유죄를 인정했다. 이번 판결은 양심 및 종교를 포함한 모든 기본권은 공동체 유지를 위해 원칙적으로 한계를 갖는 상대적인 자유라는 기존의 견해를 재확인한 것이다. 이에 대해 양심의 자유와 국방의 의무가 충돌할 경우 양심의 자유가 좀 더 존중되어야 하기 때문에 대체복무제를 도입해야 한다는 의견도 있다. 대체복무제 도입에 대한 본인의 견해를 밝히시오.(건국대 2005학년도 수시1 구술 문제)

[5] TIP

우선 양심 및 양심적 병역거부에 대한 개념을 소개하면서 양심적 병역거부와 병역기피는 다르다는 점을 명백히 밝혀야 합니다. 그리고 ‘소수자 보호’의 차원에서 대체복무제를 도입하는 것이 바람직하다는 주장을 하면서, ‘국민적 공감대가 형성되지 않았다’ 혹은 ‘국방력에 차질을 빚는다’ 등의 반대의견을 논리적으로 비판하는 것도 좋은 답변이 될 수 있습니다.

임상철 인피데스 법률사무소 변호사

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