전자발찌 ‘法 시행전 확정판결 받은 전과자’까지 확대 논란

찬성 “국민보호 위한 보안처분 문제없다”
반대 “소급적용은 형벌 두번 가하는 일”

대검찰청 형사부(부장 소병철 검사장)는 9일 전국 18개 일선검찰청의 성폭력·아동범죄 전담 부장 및 공판부장 70여 명과 화상회의를 열어 아동 성범죄자 가운데 재범 가능성이 높은 전과자에게 위치추적 전자장치(전자발찌)를 부착하는 것을 소급 적용할 수 있도록 법 개정을 건의하기로 의견을 모았다. 이에 따라 법무부는 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(전자발찌법)’ 시행(2008년 10월) 이전에 확정판결을 받은 아동 성범죄자에게도 전자발찌를 부착할 수 있도록 법 개정 추진을 검토하기로 했다.

그러나 법조계에서는 이를 두고 헌법에서 금지하고 있는 소급입법에 해당하는지를 두고 찬반 의견이 팽팽하게 맞서고 있다.

법률 개정에 찬성하는 쪽은 전자발찌 부착은 형벌이 아니라 보안처분이므로 문제가 없다는 입장이다. 대법원은 기존 판례에서 “전자발찌 착용 명령은 성폭력범죄에서 국민을 보호하기 위한 일종의 보안처분으로 범죄행위에 대한 응보를 목적으로 하는 사후적 처분인 형벌과 구별된다”는 견해를 내놓은 바 있다. 형벌이 아닌 이상 헌법의 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다는 것.

소급입법이라 해도 무조건 위헌으로 볼 수 없는 만큼 국민 대다수가 원하는 법률 개정은 문제가 없다는 의견도 있다. 헌법재판소가 1996년 12·12 및 5·18 사건 관련자 재판과정에서 전두환, 노태우 두 전직 대통령에 대한 공소시효가 문제가 됐을 때 “소급적용으로 침해되는 개인의 법에 대한 신뢰와 소급입법을 통해 달성하려는 목적의 중대성을 비교형량 해야 한다”며 예외를 인정했다는 점을 근거로 든다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “전자발찌가 개인의 사생활이나 인권을 제약하는 것은 분명하다”며 “이런 제약을 통해 얻을 수 있는 범죄예방 효과가 얼마나 큰지 따져봐야 한다”고 말했다.

하지만 전자발찌 부착이 인권침해의 소지가 큰 만큼 헌법상의 소급입법 금지 원칙은 물론 과잉금지 원칙에 위배된다는 반론도 만만치 않다. 재범 가능성이 있다는 이유만으로 전자발찌를 채우는 것은 죄형법정주의에 정면 위배된다는 것이다.

이 같은 주장을 하는 이들은 “아동 성범죄 전과자라 하더라도 오래전에 형을 마치고 정상적인 사회생활을 하고 있는 경우 전자발찌를 부착하게 되면 이미 처벌이 끝난 과거의 잘못 때문에 사회생활은 물론 가정에서도 큰 곤란을 겪을 여지가 많다”는 논리를 편다.

또 소급적용을 할 경우 그 대상을 전과 몇 범 이상으로 할 것인지, 적용시점의 기준을 언제로 잡을지 등에 객관적 기준을 정하는 것이 불가능하다는 지적도 나온다. 설창일 변호사는 “전자발찌는 형벌은 아니지만 형벌보다 더 국민의 기본권과 자유를 제한하는 측면이 있다”며 “확정판결이 난 사람에게까지 소급해 부착명령을 내릴 경우 명백하게 소급입법 금지 원칙에 어긋난다”고 말했다.

전성철 기자 dawn@donga.com
이종식 기자 bell@donga.com