바.군사반란과 관련한 주장〓원심은 위 피고인들이 피고인 전두환, 노태우와 1980년 5월 초순경 이른바 「시국수습방안」을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의 전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을 강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여, 1980년 5월17일 저녁 비상계엄 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 같은달 18일 01시45분경부터 무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치, 점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20일경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 나아가 가사, 위 피고인들이 병력의 배치 등 반란의 구체적 개별적 실행행위에 직접적으로 가담한 바가 없다고 하더라도, 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로, 반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데, 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 2.검사의 상고이유에 대한 판단 가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점에 대하여〓원심은 3공수여단 11대대 병력이 1980년 5월21일부터 같은 달 23일까지 광주교도소의 방어임무를 수행하던 중 무장 시위대로부터 전후 5차례에 걸쳐 공격을 받았는데, 같은 달 22일 00시40분경에는 차량 6대에 분승하여 광주교도소로 접근하여 오는 무장 시위대와 교전하고, 같은 날 09시경에는 2.5톤 군용트럭에 LMG 기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하여 오는 무장시위대에 응사하는 등 2차례의 교전과정에서 서종덕 이명진 이용충을 각 사망하게 한 사실, 당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약 2천7백명이 수용된 주요 국가보안시설이었던 사실 등을 인정한 다음, 첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그곳을 방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 불법한 공격행위라 할 것이며, 둘째로 피고인 전두환 노태우 유학성 황영시 차규헌 허화평 허삼수 이학봉 이희성 주영복 정호용이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도, 위와 같은 불법한 공격을 감행하는 무장 시위대로부터 교도소와 같은 주요 국가보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지하게 한 행위는, 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조치를 수행한 것으로서, 그 범위 내에서는 정당행위라 할 것이므로, 이 부분에 대하여 위 피고인들을 내란죄로 처벌할 수 없고, 또한 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄인데,계엄군의 위와 같은 살해행위에 대하여 피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복, 정호용에게 국헌문란의 목적이 있었음을 인정할 수 없으므로, 위 피고인들을 내란목적살인죄로 처벌할 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 나.자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점에 대하여〓원심은 피해자들에 대한 총격행위의 원인으로 공소장에 적시된 자위권 보유천명 또는 자위권발동 지시에 대하여, 피고인 전두환은 배후에서 자위권 보유천명의 담화문을 발표하도록 지시 관여한 것으로 인정되나, 나아가 1980년 5월21일 20시30분 이후 육군본부로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩 하달된 자위권발동 지시를 내용으로 하는 전통을 발령하거나 그 다음날인 5월22일 12시 자위권발동 지시라는 제목으로 된 계엄훈령 제11호를 하달함에 있어 이에 관여하였다고 인정할 증거가 없고, 피고인 정호용은 자위권 보유천명이나 자위권발동 결정에 관여하였다는 사실조차도 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 피고인 전두환 황영시 이희성 주영복 정호용이 자위권 보유천명이나 자위권발동 지시에 관여한 것이 사실이라 하더라도, 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여 「무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다」고 하는 이른바 「발포명령」이 위 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의 계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거가 없으므로, 위 피해자들의 사망은 계엄군이 위 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을 집행하여 총격행위에 나감으로써 일어난 것이라고 볼 수 없고, 더구나 피고인 전두환 황영시 이희성 주영복 정호용이 위에 나온 개개의 피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적 달성을 위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위에서 일어난 살인행위들은 그 전후의 경위에 비추어 볼 때, 폭동행위로 인정된 일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼 수도 없으며, 결국 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서, 위 피고인들이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한 내란행위의 하나를 구성하는 것이므로, 위 피고인들에 대한 내란죄에 흡수시켜 내란목적살인죄의 별죄를 구성하지 아니한다고 보아야 한다는 이유로, 위 피고인들에 대한 이 부분 내란목적살인의 점은 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 다.반란의 점에 대하여〓1.군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것인데, 기록에 의하면 위에서 본 행위들은 모두 당시 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인하에 이루어졌음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 군의 지휘계통인 국방부장관인 피고인 주영복과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인 이희성이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다 하더라도, 위 피고인들의 위 각 행위는 반란에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 할 것 이다. 2.원심은 피고인 이희성 주영복에 대한 이 사건 반란의 공소사실 중, 위 피고인들이 피고인 전두환 노태우 유학성 황영시 차규헌 허화평 허삼수 정호용과 공모하여 1980년5월17일 저녁 비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 1980년5월18일 01시45분경부터 무장한 제33사단 병력을 계엄군으로 국회의사당에 배치하여 이를 점거하면서 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20일경 일부 회의원들의 출입을 저지한 사실에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 거가 부족하다는 이유로, 피고인 이희성 주영복에 대한 위 각 반란의 점은 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.