군사상 비밀을 요하는 장소의 수색에서 국가 중대 이익 판단은 법관이 한다는 판결 110조 배제한 체포영장만큼이나 무도해 형사사법 정의는 정치적 위기마다 후퇴
송평인 칼럼니스트
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생중계된 윤석열 전 대통령 체포방해 혐의 1심 선고에서 재판장이 형사소송법 216조 1항 1조를 언급하지 않는 걸 듣고 놀랐다. 이 조항은 2019년 헌법재판소 결정에 따라 신설된 것으로 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 ‘미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때’로 한정한다는 내용이다. 이 조항이 신설되기 전까지만 해도 체포영장으로 수색까지 마구 하는 관행이 있었고 헌재가 제동을 건 것이다.
이 조항에 따르면 대통령 관저와 경호시설 등에서는 ‘나 잡아가라’ 하고 나와서 대기하고 있지 않는 한 수색이 이뤄질 수밖에 없고 수색영장까지 발부받아야 함이 명백하다. 고위공직자범죄수사처에 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었던 것도 아니다.
조은석 특검의 공소장을 읽어 보면 체포영장과 함께 수색영장이 발부된 것으로 나온다. 110조 1항은 군사상 비밀을 요하는 장소는 책임자의 승낙 없이 압수 또는 수색할 수 없다고 규정하고 있다. 책임자는 경호처장이다. 그의 승낙이 없었는데도 수색영장이 발부됐다. 명백히 법조문에 반한 수색영장이 어떻게 발부됐는지 당시로서는 그 논리적 근거를 알 수 없었던 가운데, 법원행정처장의 입에서 압수·수색과 체포·수색은 다르다는 언급이 나왔을 뿐이다.
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이 주장의 터무니없음은 바로 뒤에서 설명하겠다. 아무튼 그것도 논리적 근거라면 1차 체포영장을 발부할 때는 110조를 배제한다는 기재를 했다가 2차 체포영장에서 슬쩍 빼버리는 졸렬한 행위는 하지 말았어야 한다.
윤 전 대통령 체포 사건 직후인 지난해 3월 이재상 조균석 이창온 등 3인이 공저한 ‘형사소송법’의 신판이 나왔다. 그 책은 이 사건을 특정해 거론하며 이렇게 쓰고 있다.
“형사소송법의 피의자 체포와 구속을 다루는 부분(195∼245조의 수사 부분)에서 219조가 110조를 준용한다고 밝힌 만큼 물건의 압수만이 아니라 장소에 대한 수색도 제한된다고 봐야 한다.… 또한 215조는 물건에 대한 압수·수색과 사람에 대한 압수·수색을 구별하지 않는다. 216조 1조 1항은 피의자를 체포·구속하기 위한 수색도 원칙적으로 수색영장을 발부하고 있도록 하는데, 이는 215조의 수색영장을 가리키는 것이 명백하다. 따라서 피의자 수색을 따로 구분해 110조의 적용을 배제하는 논리적 근거는 여러모로 빈약하다.”
일반 독자들에게는 다소 어려울 수 있겠다. 그러나 형사소송법을 조금이라도 아는 사람들에게는 법전의 문언만으로도 명확한 사안이다. 판사들만 판사라는 권위를 이용해 억지를 부리고 있을 뿐이다.
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물론 책임자가 국가의 중대한 이익을 해하지 않는데도 승낙하지 않을 수 있다. 그러나 형사소송법은 거기까지는 미리 대비하지 못했다. 모든 법이 완전하지는 않다. 다만 그것은 향후 입법적으로 해결해야 할 문제이지 법관이 스스로 입법할 문제는 아니다. 입법을 한다 해도 법관이 판단할 문제가 아니라 책임자의 상급 지휘부가 판단할 문제가 돼야 한다.
윤 전 대통령 체포는 그가 묵비권을 행사하겠다고 사전에 공표한 이상 사건의 실체를 밝히는 데 도움을 줄 수 없었고, 그가 대통령 권한을 박탈당하고 관저에 갇힌 이상 도피의 우려도 없었다. 탄핵 결정이 내려져 대통령 신분을 잃으면 즉각 체포될 수 있는 상황이었다. 이 사건은 오히려 조급하고 무리한, 그래서 결국 정치적이 된 체포 시도가 체포 방해라는 추가 범행을 초래하고 관저와 경호시설의 모든 군사상 비밀을 해제시켜 버렸다. 여기서는 지킬 실질적 정의는 없었던 반면 형사소송법 110조와 216조 1항 1조가 무력화됨으로써 초래될 법치 훼손의 정도는 심각한 것이었다.
송평인 칼럼니스트