李某等人因涉嫌从2002年12月至去年5月先后32次以“击球”方式进行高尔夫球赌博（涉案金额约8亿韩元）于去年被起诉。“击球”是指事先定好各自的差点，根据与实际击球的差距为每次击球下一定赌注。
△不同于基准判例：法院一直将超过“单纯娱乐”限度的高尔夫球巨额赌注视为赌博罪。
特别是，法院对因涉嫌于2003年进行10次高尔夫赌博（涉案金额10亿韩元）而被起诉的新安集团总裁朴顺石，适用经常赌博罪，维持有罪的原判。
大法院一法官表示：“大法院一直将涉案金额最高的高尔夫球赛视为赌博。”
而目前，问题的关键在于，上级法院是否可以以这次判决为契机，改变这一惯例？
大多数法官表示，从法院对赌博罪的判例以及法学的观点来看，这种可能性甚微。
△赌博罪的核心是“胜败的偶然性”：《刑法》第246条明确规定，“将对通过财物进行赌博的人给予500万韩元以下罚款或处罚（经常性赌博将加重罪刑）。”判例和学术对“赌博”下的定义是：“通过财物下注并根据偶然的胜负决定财物的得失。”
因此，赌博的核心是“胜败的偶然性”。法官将此案判定无罪的主要根据也是“胜败的偶然性”。换言之，“高尔夫球与打牌或卡西诺游戏不同，它是通过对手的技能和气量决定胜负的运动项目。”
该法官还表示：“如果说下赌注的高尔夫球赛是赌博行为，那么在专业高尔夫比赛中根据比赛结果决定奖金的‘争奖赛’也是赌博行为，专业选手朴世利和朴祉垠互相下注进行比赛也应该是赌博行为。”
而大法院判例和学术则认为：“比赛胜败结果多少存在一些偶然性，所以，即使当事者的技能对比赛结果起到重要影响，也应视为赌博行为。”
如此一来，围棋和象棋以及麻将等通过下注赌输赢的娱乐行为也将被视为赌博。而根据《刑法》第246条第1款规定，只有当金额小并只限于一时娱乐的活动才能被排除在外。
而在德国等国，以决定胜负的方式区分“赌”与“博”。正如在观看摔跤或拳击比赛时下赌注一样，胜负不取决于下注当事人技能的情况相当于“赌”，而当事人直接通过打牌或下棋以及打麻将等方式决定胜负，则视为“博”。
德国的《刑法》只将“博”视为处罚对象。下注高尔夫球赛也是“博”的一种。而我国《刑法》并没有将“赌”与“博”区分开来，而是将“赌博”合二为一并用同一法律条款予以处罚。
很多人认为：“从这一法理角度分析，应将下注高尔夫球赛定为赌博罪。”
该法官去年因对政治性拒绝服役者做出无罪判决，曾引起社会各界的关注，但在上级法院被驳回。
李秀衡 全智媛 sooh@donga.com podragon@donga.com
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