[동아쟁론]‘도둑뇌사’ 판결로 본 정당방위

흉포화하는 범죄, 정당방위 넓게 인정해야 vs 과잉방어 인정하면 법질서 흔들린다

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《 자기 또는 타인의 권리를 방어하기 위해 부득이 행하는 가해 행위를 정당방위(正當防衛·형법 21조 1항)라고 합니다. 집을 뒤지던 도둑을 때려 뇌사상태에 빠지게 한 20대 남성이 법원에서 실형선고를 받은 데 이어 남의 집에 무단 침입해 폭력을 행사하던 사람을 흉기로 찌른 50대 남성도 실형을 선고받으면서 ‘정당방위’ 범위에 대한 논란이 일고 있습니다. 정당방위 개념은 개인주의 성향이 강한 영미권에서 생겨난 법 개념입니다. 그러나 미국에서는 집에 들어온 도둑을 총으로 쏴 죽여도 정당방위로 인정할 정도인데 우리는 지나치게 엄격하게 적용되고 있다는 지적이 있습니다. 과연 그럴까요? 우리 법이 너무 경직됐다는 주장과 정당방위 범위를 넓게 인정할 경우 오히려 혼란이 온다는 두 전문가의 의견을 싣습니다. <편집자> 》　　　　　　
　　　　　　　　　　　　

▼ 흉포화하는 범죄, 정당방위 넓게 인정해야 ▼　　　　　　
　　　　　

김학자 변호사

새벽 3시에 낯선 남자가 내 방 안에 서 있다면 어떨까? 나의 어머니와 누나가 다른 방에서 자고 있는데 그 낯선 남자와 마주친다면 나는 어떻게 행동해야 할까? 이는 이른바 ‘도둑 뇌사’ 사건에서 법원이 내린 판결 이후 정당방위 논란이 벌어지면서 자주 나오는 질문이다.

이 사건에서 법원은 도둑이 흉기 등을 소지하지 않았고 발각되자 그냥 도망가려고 한 점, 그런데도 집주인이 쓰러진 낯선 남자(도둑)의 머리를 발로 여러 차례 걷어차고 빨래 건조대로 등 부위를 가격했으며 허리띠를 풀어 다시 때려 뇌사 상태에 빠지게 한 점 등을 근거로 정당방위를 인정하지 않았다. 유죄라는 것이다.

법원은 절도가 미치는 ‘재산적 피해’에 비해 그 대가로 나타난 뇌사라는 ‘생명의 중대한 위험’이 지나치다고 판단한 것 같다. 또 집주인이 도둑에게 행한 폭행이 직접적인 신체적 위협이 없었던 상황에서 일어난 점도 고려한 것 같다. 이런 것들이 정당방위가 성립하기 위해 갖추어야 할 긴박성이나 상당성을 결여했다는 것이다.

그러나 이번 판결은 국민의 정서와는 동떨어져 있다. 형법은 제21조 1항에서 정당방위의 엄격한 요건을 규정하고 있지만 부득이한 상황의 경우 2항과 3항을 통해 추가로 인정하도록 하고 있다. 2항에서는 ‘상당한 범위’를 초과한 방위 행위에 대해 형을 면제할 수 있도록 했고, 3항에서는 야간이나 기타 불안한 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않도록 규정돼 있다.

입법자들도 이 사건과 같이 야간에 긴박한 상황하에 저지른 ‘사건’에 대해선 정당방위를 인정해야 한다고 보는 것이다.

‘긴급성’과 ‘상당성’의 문제도 그렇다. 도둑이 ‘칼을 들고 들어오는지’가 중요한 것이 아니다. 이미 절도 행위가 있고, 야간에 가족이 있는 상황에서 주인은 이 사람이 절도범인지, 강간범인지, 살인범인지 알 수가 없다. 장소가 길거리도 아니고 집이라는 점에서 그렇다. 이것은 당연히 정당방위라고 해야 한다.

그간 정당방위와 관련된 판결을 보면 법원이 요건을 엄격하게 판단해 온 경향이 있다. 가령 ‘자신의 땅에서 밤 18개를 포대에 담고 있던 절도범을 보고 포대를 뺏으려다가 절도범이 반항을 하자 뺨과 팔목을 때려 타박상을 입게 한 사안’에서 법원은 긴박성과 상당성을 결여했다며 정당방위를 인정하지 않은 채 유죄로 판결했다. 최근 ‘20년간 상습적인 폭행을 가해 온 남편을 아내가 흉기로 살해한 사건’에서도 법원은 아무리 폭행을 당해 왔다고 하더라도 인간의 생명이라는 법익을 침해한 것보다 우선시할 수 없다는 이유로 정당방위를 부인하기도 했다.

이러한 법원의 판결을 존중한다면 앞으로 “내 집에 침입한 낯선 사람을 보고서 아무런 조치를 취해서는 안 된다”고 조언할 수밖에 없다. 혹여 그 사람이 도망치더라도 붙잡겠다고 치고받고 싸우게 되면 폭행이 되고 그 과정에서 상해진단서를 발급받아 오면 상해죄가 성립하는 것이기 때문이다.

법이 들쭉날쭉하거나 자의적이어서는 안 되지만, 적어도 사회적 합의 범위 내에서 국민이 납득할 수 있도록 법률 해석을 해야 한다고 본다. 국민의 생각이 다르다면 법의 해석도 달라져야 한다.

법원의 판결이 우리 사회에서 가지는 순기능은 유무죄를 가리는 것에 그치는 것이 아니다. 국민들에게 ‘보호해야 할 사회적 가치가 무엇인지를 선언’하고 ‘보호하고 있다는 것을 보여주는 것’이다. 이제 위 사건은 항소심, 상고심을 앞두고 있다. 법원이 판결로써 주거침입 상황에서 가족과 자신을 보호하기 위해 행한 범죄에 대해선 정당방위를 폭넓게 인정한다고 한다면 갈수록 흉포해지고 있는 범죄, 특히 주거침입과 관련된 범죄를 예방하는 데도 커다란 도움이 될 것이라고 본다.

서울대 법과대학을 졸업하고 서울중앙지검검사로 일했다. 법무법인 하늘 변호사이며, 서울변호사회 감사 및 한국여성변호사회 법제이사를 맡고 있다.

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서울대 법과대학을 졸업하고 서울중앙지검검사로 일했다. 법무법인 하늘 변호사이며, 서울변호사회 감사 및 한국여성변호사회 법제이사를 맡고 있다.

김학자 변호사　　　　　
　　　　　
▼ 과잉방어 인정하면 법질서 흔들린다 ▼　　　　　　
　　　　　　

김상군 변호사

법조인이나 법을 전공한 사람들에게 ‘정당방위’는 거의 의문의 여지가 없을 정도로 연구가 끝난 부분이다. 법은 ‘현재의 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인을 방위하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위’를 ‘정당방위’라고 정의하고 이를 처벌하지 않는다. 정당방위는 개인적으로는 스스로의 방어가 허용되어야 한다는 자기보호의 원리와, 사회적으로는 법이 불법에 양보해서는 안 된다는 법질서 수호의 원리에 근거하고 있다. 쉽게 말해 목전에 닥친 위협에 대해 시민이 자신의 안전을 지키는 것은 개인이나 사회에서 볼 때 모두 허용할 수밖에 없으니 이를 처벌할 수도 없다고 보는 것이다.

정당방위가 법질서 수호 원리에 근거를 두고 있다는 말은 사회적 관점에서 윤리나 사회통념에 의해 그 범위가 제한되어야 한다는 개념까지 포함하고 있다. 예를 들어 칼을 들고 돈을 빼앗으려는 강도범을 막다가 죽이게 된 경우는 사회통념상 허용될 수 있지만 돈을 훔치려는 절도범을 총으로 쏘아 죽이는 것은 허용될 수 없다. 그렇게까지 자기 방어를 허용하면 또 다른 사회 혼란을 낳게 되기 때문이다.

1964년 2월 19일자 신문 기사를 보면, 춘궁기에 배가 고파 미군 부대에 들어가서 물건을 훔치려는 16세 소년에게 미군이 총을 쏘아 죽였다는 내용이 나온다. 이어 “도둑을 총으로 잡는가? 너무나 비인도적인 처사이다”라는 경찰서장의 술회가 나온다. 피해자 입장이 되어 깊이 생각해보면 절도범이 잘못한 것은 맞지만 그렇더라도 그의 생명을 빼앗아서는 안 된다는 것이 국민의 상식이라는 점도 부인할 수 없다.

이번에 사회적 이슈가 된 ‘절도범 뇌사 사건’의 경우에 법원이 피고인에게 실형을 선고한 것은 사회 상식적 관점에서 볼 때에 과잉 방위이며 그것은 허용할 수 없다는 판단으로 보아야 한다. 해당 사건의 경우 도둑이 흉기를 가지고 있는 것도 아니었고 발각 직후 도주하려고 하는 것을 집주인도 알았다면 도둑을 제압하기 위하여 때리는 정도는 허용할 수 있지만 도둑이 의식을 잃은 뒤에도 한참 더 폭행을 해 뇌사에까지 이르게 하는 것은 허용할 수 없다는 것이다. 법원은 “도둑이 덤벼도 가만히 당해야 한다”고 해석한 것이 결코 아니다.

도둑을 뇌사 상태에 빠뜨린 피고인에 대한 양형을 하는 데서도 재판부가 깊은 고민을 했다는 것을 짐작할 수 있다. 판결문에 나타난 양형 이유 부분을 보면 뇌사 상태에 빠진 절도범의 병원비를 내야 했던 피해자(도둑) 형이 자살을 했다는 대목이 나오는데 이는 피고인(집주인)에게 불리하게 작용했을 것이다. 그러나 재판부가 집주인에게 내린 형량은 징역 1년 6개월이었다. 도둑이 사망했고 그 형마저 자살에 이른 불행한 결과에 비추어 보면 형이 무겁다고 할 수도 없다.

필자는 이번 사건에서 국민들이 판결 결론만 보고 분노하게 된 데에는 정확한 정보를 전달하지 못한 언론 탓도 있다고 생각한다. 또 국민 안전을 국가가 완벽하게 담보하고 있지 못하다는 불신이 팽배한 상황에서 국민 불만도 담겨 있다고 본다. 나라가 내 안전을 지켜주지도 못하면서 스스로 막는 것도 안 되느냐는 불만 말이다.

우리나라는 법적인 안정성을 보다 중요시하는 대륙법계의 법질서 시스템을 선택하고 있다. 거기에 비해 우리 국민들은 포청천같이 사법기관이 과감한 재량을 발휘해서 억울함을 해소해야 한다는 생각을 가지고 있는 듯 보인다. 국민의 요구가 분명하다면 정당방위의 요건을 완화할 수도 있다.

하지만 한편으로 그러한 처사는 또 다른 혼란을 불러올 수 있고, 국민들의 도덕관념에 비추어 오히려 허용할 수 없는 일도 허용하게 되는 우(愚)를 범할 수 있다. 정당방위라고 하면서 조그마한 잘못을 저지른 범죄자의 목숨을 함부로 빼앗는 것도 국민들은 동의하지 않는다.

서울대 법과대학을 졸업하고 같은 대학에서 석사과정(헌법학)을 수료하였다. 경남 창원에서 변호사로 일하고 있다.

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서울대 법과대학을 졸업하고 같은 대학에서 석사과정(헌법학)을 수료하였다. 경남 창원에서 변호사로 일하고있다.

김상군 변호사