사이버스페이스와 표현의 자유

이 해 완

) 서울고등법원 판사

Ⅰ. 사이버스페이스와 법의 세계

사이버스페이스(Cyberspace; 가상공간)란 서로 연결된 여러 컴퓨터들의 네트워크와 이를 통하여 확보된 일정한 통신공간(Communicationspace)을 말하며, ① 네트워크로 연결되어 있는 컴퓨터, ② 네트워크를 통해 전달되는 정보, ③ 네트워크를 사용하는 사람들로 구성된다. 0과 1의 디지털 신호를 기초로 형성된 인간 인식상의 새로운 공간으로서 지리적, 물리적 공간과는 구별된다.

) 정진명, 가상공간에 있어서 법형성상의 문제,

http://www.kyungwon.ac.kr/~profsjh/jmc/laxshape.htm

) 김윤명, 사이버스페이스의 등장과 법의 패러다임,

http://user.chollian.net/~infolaw/cyber_law.html

이러한 사이버스페이스는 정보화사회의 도래와 더불어 정보통신기술의 비약적 발전과 그 응용을 통하여 가능하게 된 것으로서, 특히 기반기술로서의 인터넷을 그 배경으로 하고 있다.

오늘날 사이버스페이스는 무한가치를 창출하는 공간으로 인식되고 있다. 사이버스페이스가 정치공간으로서 인식됨으로써 전자민주주의의 가능성이 모색되고 있고, 경제공간으로 인식됨으로써 전세계적 규모의 전자상거래가 활성화되고 있으며, 문화, 예술공간으로서의 역할을 수행하기도 한다.

) 허만형, 사이버스페이스의 행정학적 조망: 비판적 접근,

http://midas.hanyang.ac.kr/cybercom/hmh.htm

이러한 사이버스페이스의 발전은 법의 세계에 많은 변화를 예고하고 있다. 기술의 비약적 발전에 따라 사이버스페이스를 통한 인간의 활동과 그로 인하여 야기되는 분쟁은 날로  다양화, 복잡화되고 있음에 반하여, 법의 세계는 그만큼 빠른 속도로 발전하지 못하여 많은 혼란과 어려움을 초래하고 있다.

사이버스페이스와 법의 관계에 있어서 근본적으로 문제 되는 것은 현실세계에서 적용되던 기존의 룰이 사이버스페이스에도 적용될 수 있는가 하는 것이다.

이에 대하여는 사이버스페이스에 대한 기존의 룰의 적용을 전면적으로 부정하고 인터넷공간 자체의 자율에 맡겨야 한다는 주장도 없지 않다. 사이버스페이스 독립선언문을 쓴 John John Perry Barlow, 카피레프트 운동을 제창한 Richard Stoleman 등이 이러한 입장에 속한다고 할 수 있다.

그러나 이러한 급진적인 주장을 그대로 수용하고 있는 국가는 현실적으로 존재하기 어렵다. 무한한 가능성을 가진 사이버스페이스에는 인간활동의 긍정적 측면과 함께 부정적인 측면도 그대로 투영되고 있고, 그것은 때때로 반사회적 또는 반국가적 성격을 가지기도 하는데, 그러한 성격의 활동에 대하여 공동체의 기존의 룰이 적용되지 않는 면책공간으로 인정할 수는 없을 것이기 때문이다. 사이버스페이스라는 말은 지리적 공간과 구별된다는 의미에서 □가상공간□이라고 번역되기도 하여 마치 현실세계와 유리된 공간인 것처럼 보이지만, 실은 현실의 인간과 인간 사이에 실제적인 커뮤니케이션을 주고받고 현실의 상거래를 행하는 공간이라는 점을 유념할 필요가 있다.

그러므로 사이버스페이스에서 이루어지는 인간활동에 대하여도 법의 형태로 정립된 기존의 룰이 일단 적용됨을 시인하지 않을 수 없다. 다만, 사이버스페이스의 발전은 기존의 룰의 적용과 해석에 있어서 많은 새로운 난제를 제공할 뿐만 아니라 기존의 룰 자체의 적정성과 타당성에 대하여도 새로운 도전을 제기하게 될 것이다. 이로 인하여 법의 세계에도 새로운 □패러다임□이 도입될 필요가 있다는 주장은 충분히 경청할 가치가 있다고 생각된다.

본고의 주제인 □사이버스페이스와 표현의 자유□의 문제에 위의 논의를 대입해 보면, 다음과 같은 정리가 가능할 것으로 생각된다.

첫째, 표현의 자유와 그 한계에 대한 기본적인 룰은 사이버스페이스에도 적용된다. 즉, 사이버스페이스에 표현의 자유에 대한 헌법상 보장의 효력이 미칠 뿐 아니라 그 한계에 대한 헌법 및 법령상의 규정도 기본적으로 사이버스페이스에 적용된다.

둘째, 그러나 사이버스페이스가 가지고 있는 기술적 특성 등으로 인하여 기존의 법령을 사이버스페이스에 적용함에 있어서는 새로운 난제들이 많이 제기될 것으로 예상된다.

셋째, 더 나아가서는 사이버스페이스를 통한 인간의 표현활동의 질적 향상과 변화가 기존의 룰 자체에 대한 변화를 요구하는 부분은 없는가 하는 것을 연구해 볼 필요가 있다. 세부적이고 미세한 법개정만이 아니라 기본적인 룰이나 패러다임을 변경할 필요성 여하에 대하여 진지한 검토가 행해질 필요가 있다.

본고에서는 먼저, 인터넷의 매체적 특성과 표현의 자유와의 관계를 살펴본 다음, 인터넷상의 명예훼손과 음란물의 문제를 중심으로 하여 사이버스페이스를 통한 표현의 자유의 보장과 그 한계의 문제를 조명해 보고자 한다.

Ⅱ. 표현의 자유와 인터넷의 딜레마

1. 인터넷의 가능성

인간의 □표현□은 일정한 매체를 통해 이루어지는 것이 보통이다. 인터넷 시대가 도래하기 전에 우리에게 익숙한 매체는 크게 보아 인쇄매체와 방송매체로 양분할 수 있다.

원래 다양한 정보의 자유로운 교류를 이념으로 하는 □표현의 자유□의 관점에서 보면, 매체의 기본구조는 정보를 발신하거나 수령하고자 하는 사람은 누구든지 자유롭게 억세스할 수 있도록 설계되는 것이 가장 바람직하다고 할 수 있다.

그런데 위와 같은 기존 매체의 경우는 각 매체의 역사적□ 기술적□문화적 특성으로 인하여 주로 정보의 일방향적인 전달의 형식을 취하는 것이 많았다. 특히 방송은 종래 전파의 희소성이라고 하는 기술적인 특성으로 말미암아 정보발신자의 억세스에 중대한 제약이 가해져 왔다. 디지털 정보의 압축기술의 발전 등으로 최근에는 전파의 희소성이 다소 완화되고 있지만, 아직도 현실적으로는 희소성을 전제로 한 여러 가지 제약이 유지되고 있다. 이러한 방송에 비하면, 인쇄매체의 경우는 상대적으로 자유로운 억세스를 실현하여 온 측면이 있으나, 일반대중의 억세스에는 역시 많은 한계가 있었던 것이 사실이다.

) 이하 高橋和之, □□□□□□□□表現□自由, □□□□□ No.1117, 26면 참조

인터넷은 위와 같은 상황에 혁명적인 변화를 가져왔다. 누구든지 PC와 모뎀만 있으면 전지구적 네트워크인 인터넷을 통하여 수시로 자신에게 필요한 정보를 수신할 뿐만 아니라 온라인 게시판 등을 통해 매우 쉽고 간편하게 적극적으로 정보를 발신할 수 있게 된 것이다. 이러한 인터넷의 눈부신 발전은 다수대중을 수동적인 정보의 수신자의 지위에서 정보의 능동적인 발신자로 전환시키고 쌍방향의 커뮤니케이션을 원활하게 함으로써 그들이 □표현의 자유□를 실질적으로 향수할 수 있게 하는 획기적인 전기를 마련해 준 것으로 평가할 수 있다.

이것은 표현의 자유가 가지는 의의 중에서도 ① 정보의 수신□발신, 대화□토론에 주체적으로 참여함으로써 얻을 수 있는 개인적 효용의 증진, ② 사회적인 차원에서 그와 같은 각종 토론이 행해지는 것에 의하여 진리에 접근하는 프로세스가 열려 있다고 하는 사회적인 효용, 나아가서는 ③ 정보의 공유와 토론□설득에 기한 민주적인 프로세스의 증진 등에 크게 기여할 것으로 생각된다.

) 立山紘毅, □□□□「□□□」□□□□犯罪□關□□憲法學的考察, 判例□□□□ No.997, 111면 참조

2. 인터넷의 역기능

그러나, 앞에서도 언급한 바와 같이 인터넷에는 인간활동의 긍정적인 측면과 함께 부정적인 측면도 그대로 투영되고 있고, 긍정적인 측면에 무한한 가능성이 있는 것처럼, 부정적인 측면도 크게 확대되고 있다. 오늘날 인터넷은 불법, 음란정보의 손쉬운 유통채널이 되고 있고, 온라인 게시판 등에는 익명성을 빌어 쉽게 다른 사람이나 단체를 비방하는 명예훼손적인 글이 범람하고 있다.

인터넷에 이러한 역기능적 정보 유통이 광범위하게 확산되고 있는 이유로는, 첫째, 개인의 정보 발신이 용이한 반면 발신자에게 기자 등의 전문인과 같은 직업윤리가 결여되어 있는 점, 둘째, 익명으로 용이하게 발신할 수 있기 때문에 저질의 정보가 유통되기 쉬운 점, 셋째, 저질의 정보가 세계규모로 동시적으로 전파, 확산되는 것이 기술적으로 가능하게 된 점 등을 들 수 있다.

) 齊藤啓昭, □□□□□□□□上□情報流通□□□□□□槪要, NBL No.610(1997. 2. 1.) 14면 참조

3. 인터넷 정책 방향과 헌법

정부가 인터넷에 대한 정책을 취함에 있어서는 바로 위와 같은 가능성과 역기능에 동시에 주목하지 않으면 안 된다. 인터넷이 가지는 가능성에만 주목하여 그 역기능에는 무관심한 것이 올바르지 않은 것과 마찬가지로, 인터넷의 역기능에 집착한 나머지 그 가능성을 존중하지 않는 것도 올바른 방향이 아니다.

인터넷이 가지고 있는 역기능을 적절히 제어하면서 개인의 표현의 자유에 대하여 가지는 인터넷의 가능성을 최대한 실현할 수 있도록 돕는 것이 인터넷정책의 궁극적 목표가 되어야 한다. 물론 이것은 두 마리의 토끼를 동시에 좇는 것처럼 매우 어려운 일이 될 것이나, 쉽게 어느 한쪽을 절대시하고 다른 한 쪽을 포기하여서는 아니 됨은 헌법적 차원에서도 명백하다. 예컨대, 인터넷을 통한 명예훼손 현상의 경우 그로 인하여 침해되는 개인의 인격권 역시 인간의 존엄성에서 유래되는 헌법상의 중요한 보호가치라고 할 것이므로, 표현의 자유 보장만을 이유로 이를 방치하는 것이 정당화될 수는 없는 것이다.

이와 관련하여 우리 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고 제17조에서“모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 한편 제21조 제4항에서는□언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다."고 규정함으로써 언론·출판의 자유가 민주사회에서 비록 중요한 기능을 수행한다고 하더라도 그것이 인간의 존엄성에서 유래하는 개인의 일반적 인격권 등의 희생을 강요할 수는 없음을 분명히 밝히고 있다.  그러나 개인의 인격권 등 법익의 보호에만 치중하여 그 법익을 침해하는 결과로 되는 모든 표현행위에 대하여 형사처벌이나 민사상의 손해배상 등을 인정할 경우에는 표현의 자유가 실질적으로 중대한 위협을 받게 될 것이다. 따라서 표현의 자유와 그 헌법적 한계를 이루고 있는 개인의 인격권 등의 보호가치 사이에는 이른바 □규범조화적□ 해석이 요구된다. 예컨대, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결이 □공직선거및선거부정방지법 제251조 단서도 위법성조각사유의 하나인 이상 정당성의 일반적 원리들을 필요로 하고 그런 면에서 개인의 명예(인격권)의 보호와 헌법 제21조에 의한 표현의 자유 및 공공의 이익 사이에 이익교량의 원리가 고려되어야 한다고 할 것이지만, 이익교량은 일반적으로 우월한 가치가 다른 쪽보다 중하기만 하면 되는 것이지 현저히 중하여야만 하는 것은 아니다. 이 경우도 공공의 이익의 기초가 되는 표현의 자유권 또한 헌법상 보장된 권리로서 인간의 존엄과 가치에 기초한 피해자의 명예(인격권)에 못지 아니할 정도로 보호되어야 할 중요한 권리이기 때문에 후자가 전자보다 중하기만 하면 위법성조각사유로서 정당성이 충족된다고 보는 것이 타당하다.□라고 밝히고 있는 것은 바로 그러한 규범조화적 해석의 한 적용례라고 할 수 있다.

) 헌법재판소 전원재판부 1991. 9. 16. 89헌마165 결정 참조

) 허영, 한국헌법론(신정10판), 528면

) 공직후보자인 피고인이 선거관리위원회 주최의 합동연설회장에서 일간지의 신문기사를 읽는 방법으로 상대후보의 전과사실을 적시한 것이 문제된 사안인데, 이에 대하여 대법원은 전과사실이 공표됨으로써 상대 후보가 입는 명예(인격권)의 침해정도와 만일 이를 금지할 경우 생기는 피고인의 표현의 자유에 대한 제한과 유권자들의 올바른 선택권에 대한 장애의 정도를 교량한다면 후자가 전자보다 중하다고 보는 것이 상당하다는 전제하에 피고인이 상대 후보의 전과사실을 적시한 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 보았다.

표현의 자유의 한계에 대한 헌법 제21조 제4항의 위 규정이 인터넷상의 표현행위에 대하여도 적용됨은 앞서 살펴본 바와 같다. 위와 같은 상충하는 두 가지 보호가치 사이의 규범조화적 해석을 인터넷상의 표현행위에 대하여 어떻게 적용할 것인지가 문제이다.

뒤에서 자세히 살펴보겠지만, 인터넷 이용자의 명예훼손행위에 대하여 인터넷 서비스 제공자의 책임을 어떻게 규정할 것인가 하는 문제는 표현의 자유 보장과 개인의 인격권 보호가 사이버스페이스에서 균형을 유지하는 것이 얼마나 어려운 문제인가를 단적으로 말해주고 있다. 즉, 인터넷 서비스 제공자의 책임을 넓게 인정하면 표현의 자유가 현저하게 위축될 것이고, 그 책임을 광범위하게 면책시키면 명예훼손 등의 인격권침해현상의 범람을 방지하기 어렵거나 그에 대한 적정한 구제가 어려워질 것이다. 그동안의 현실세계에서 어느 정도 균형을 잡고 서 있던 룰이 인터넷이라는 새로운 공간에 와서는 균형을 잘 잡지 못하고 기우뚱거리는 모습을 발견하게 된다.

그런데 위와 같은 인터넷을 둘러싼 딜레마는 시기적으로는 새로운 문제상황이지만, 지역적으로는 우리나라에 특유한 상황이 아니라 세계 각국이 보편적으로 안고 있는 문제상황이라는 점을 유의할 필요가 있다. 바로 이 점에서, 주요 선진외국의 정책사례와 판례는 어떠한지 살펴보는 것은 매우 의미 있는 도움을 제공할 것이라고 생각된다.

아래에서는 위와 같은 관점에서 먼저 인터넷 내용규제에 대한 우리 법제의 현황을 정리해 본 다음 인터넷상의 표현의 자유의 한계로서 논의의 초점이 되고 있는 명예훼손과 음란물의 문제에 관하여 미국 등의 사례와 함께 우리나라에서의 현상과 앞으로의 정책방향 등을 검토해 보고자 한다.

Ⅲ. 인터넷 규제의 현황

1. 3분할 커뮤니케이션 제도와 인터넷

우리나라에 있어서 언론매체에 대한 기존의 규제제도는 인쇄매체, 통신매체, 방송매체 각각에 대하여 다른 규제원리와 규제방식을 적용하여 온 □3분할 커뮤니케이션제도□에 기초해 있다. 최근의 정보통신기술의 비약적 발전에 의하여 이들 미디어가 서로 경합하면서 통합 또는 융합의 방향으로 나아가고 있는 가운데 통신매체에서 출발한 새로운 미디어로서의 인터넷이 등장하게 되었다.

) 황성기, 방송□통신의 융합과 언론매체 규제제도의 개선방향, □법과 사회□ 1999년 하반기 제16□17 합본호, 347면 참조

인터넷은 공중망이나 전용선을 사용한 통신형태의 일종이고 인터넷 서비스 제공자도 □통신사업자□로서 이에 대하여는 기본적으로 전기통신사업법을 비롯한 통신법체계에 의하여 규율되고 있다. 그러나 인터넷 홈페이지를 이용하여 불특정다수의 이용자에 대하여 행하는 정보발신이나 뉴스그룹 등에서 행해지는 불특정 다수의 이용자 사이의 반복적인 정보의 수발신 등, 발신자가 정보내용을 일반에 공개할 것을 의도하고 있는 경우가 있다. 이처럼 불특정다수의 이용자에게 공개할 목적으로 행해지는 이른바 □공연성을 가진 통신□에 대하여는 현행의 통신, 방송의 법체계와는 다른 범주에서 논의할 필요성이 있다는 견해도 있다.

그러나, 이 경우에도 기본적으로는 통신법 체계에 속하는 전기통신기본법, 전기통신사업법 등이 적용되게 된다. 공연성을 가진 통신이라고 하여도 통신으로서의 속성이 남아 있는 한 □통신의 비밀□의 보호에서도 완전히 배제되지는 아니한다. 예컨대 익명 발신자의 성명과 발신장소 등은 통신의 비밀에 속하는 사항으로 생각된다. 한편으로는 전기통신사업법 등에서 뒤에서 보는 바와 같이 공중을 향하여 정보를 공개하는 장으로서의 인터넷이 가지는 새로운 성격에 기한 규제조항들을 도입하고 있다.

) 이상 齊藤啓昭, 전게 논문, 14면 참조

2. 인터넷방송의 문제

통신매체와 방송매체 간의 미디어 융합 현상이 가장 극명하게 드러나는 것은 이른바 □인터넷방송□의 경우이다. 인터넷이라는 통신매체를 통하여 방송이 이루어지고 있음으로써 기존의 통신매체와 방송매체의 경계선이 무너지게 된 것이다.

인터넷방송에 대하여 규제주체와 규제방식을 둘러싸고 오늘날 많은 논란이 있는 것은 바로 그것이 가지고 있는 위와 같은 한계적 성격 때문이다. 매체 자체의 통합이나 그 규제주체 및 규제원리에 있어서의 통합이 완전히 이루어지지 않은 상태에서 기술적인 방법으로 매체간의 경계를 무너뜨린 새로운 법현상이 등장함에 따라  그에 대한 규제주체와 규제방식의 선택에 어려움을 안겨주고 있는 것이다.

현재 방송의 경우에는 방송위원회가 사후심의권한을 가짐에 반하여 통신매체로서의 인터넷에 대하여는 정보통신윤리위원회 등이 일정한 규제권한을 가지고 있고, 규제의 정도에 있어서도 방송에 대한 규제가 통신에 대한 규제에 비하여 더욱 엄격하다고 할 수 있는데, 인터넷방송은 그 중 어느 쪽에 속하는 것으로 보아야 할 것인가?

이와 관련하여 통합 방송법 제32조 제1항은 방송의 공정성 및 공공성 심의와 관련하여 □방송위원회는 방송·중계유선방송 및 전광판방송의 내용과 기타 전기통신회선을 통하여 공개를 목적으로 유통되는 정보중 방송과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 정보의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부를 방송 또는 유통된 후 심의·의결한다. 이 경우 매체별·채널별 특성을 고려하여야 한다.□고 규정하고 있고, 이를 받은 같은 법 시행령 제21조는 제1항에서 □법 제32조제1항에서 □대통령령이 정하는 정보□라 함은 방송사업자·중계유선방송사업자 및 전광판방송사업자가 전기통신회선을 통하여 □방송□, □TV□ 또는 □라디오□ 등의 명칭을 사용하면서 일정한 편성계획에 따라 유통시키는 정보를 말한다.□고 규정하며, 그 제2항에서 □방송위원회는 제1항에서 규정한 정보가 법 제33조의 규정에 의한 방송심의에 관한 규정을 위반한 때에는 그 정보의 제공자에 대하여 이의 시정을 권고할 수 있다.□고 규정하고 있다.

이것은 인터넷이라는 통신매체를 통하여 전송되는 정보에 대하여도 일정한 제한적인 경우에는 방송에 대한 규제가 미칠 수 있음을 입법적으로 승인한 것이라는 점에서 중대한 의미를 가진다. 위 시행령은 입법과정에서 많은 논란 끝에 위와 같은 내용으로 제정된 것인바, 원래 문화관광부의 제정안에는 인터넷방송 전반에 대한 일괄적인 규제권한을 방송위원회에 넘기는 내용으로 되어 있었는데, 정보통신부와 정보통신윤리위원회 등의 강력한 반대에 부딪쳐 조정을 거친 결과 위와 같이 기존의 방송사업자 등에 의하여 행해지는 인터넷방송에 대하여만 방송위원회의 사후심의를 받도록 하는 것으로 규정한 것으로 알려져 있다.

이러한 입법사례는 인터넷규제의 전반적인 방향에 대하여 시사하는 바가 크다고 할 수 있다. 그것은 매체통합이 완전한 형태로 이루어지기 않아 기존의 3분할 제도에 따른 규제원리가 기본적으로 적용되고 있는 상황 속에서 기본적으로 통신매체에서 출발한 새로운 미디어인 인터넷에 대하여 방송에 대한 규제원리가 도입되는 것은 최대한 억제하는 것이 바람직하다는 것이다. 전파의 유한성에 터잡은 규제이념으로서의 □공정성□과 □공공성□에 대한 심의가 매체의 성격을 달리하는 인터넷에 대하여도 적용되어 그 규제가 필요 이상으로 확대된다면 그것은 표현의 자유를 보장하는 헌법정신에도 배치되는 것이라고 하지 않을 수 없다. 방송법과 그 시행령의  위와 같은 규정은 사업주체 등에서 그 적용범위를 제한하기 위한 노력이 반영되어 있기는 하지만, 그것이 과연 매체 자체의 특성을 제대로 반영한 적정한 입법인지에 대하여는 의문이 없지 않다. 뒤에서 살펴볼 미국 연방대법원의 CDA 위헌판결에서도 인터넷에 대하여 방송에 대한 규제원리를 적용하는 것은 타당하지 않음을 명확히 선언하고 있음을 유의할 필요가 있다.

3. 통신법 체계 하의 인터넷 규제현황

위에서 언급한 바와 같이 인터넷은 기본적으로는 통신매체로서의 성격을 가지고 있으므로 전기통신기본법, 전기통신사업법, 통신비밀보호법 등의 통신법 체계에 속하는 법령에 의하여 기본적인 규율을 받고 있다. 이러한 법령이 인터넷에 대한 내용규제를 어떻게 하고 있는지 살펴보면 다음과 같다.

) 전기통신기본법 제2조 제1호에서 "전기통신"이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호· 문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 이러한 의미의 전기통신에 인터넷을 이용한 정보유통이 포함됨은 당연하다.

먼저, 전기통신사업법은 제53조에서 □불온통신의 단속□이라는 제목 하에 □① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다.  ③ 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.□라고 규정하고, 제53조의 2 제1항에서 위 규정에 의한 불온통신을 억제하고 건전한 정보문화를 확립하기 위하여 정보통신윤리위원회를 둔다고 규정하고 있다.

) 전기통신사업법시행령 제16조 (불온통신)

법 제53조제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.

1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신

2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신

3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신

정보통신윤리위원회의 업무에는 ㉠ 정보통신윤리에 대한 기본강령의 제시, ㉡ 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 유통되는 정보 중 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구, ㉢ 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보의 건전화를 위한 대책 수립의 건의, ㉣ 불건전 정보통신 신고센터의 운영, ㉤ 건전한 정보문화 창달을 위하여 필요한 활동, ㉥ 기타 전기통신을 이용한 불건전 정보유통의 단속과 관련하여 정보통신부장관이 위임하는 사항 등이 포함된다(같은 법 제53조의 2 제4항).  정보통신윤리위원회는 정보에 대한 심의 결과 위와 같은 □불온통신□에 해당하는 경우에는 전기통신사업자에게 ㉠ 이용자에 대한 경고, ㉡ 해당 정보의 삭제, ㉢ 불온통신을 행한 자에 대한 이용정지 및 이용해지 등의 시정요구를 할 수 있다(같은 법 시행령 제16조의 4 제1항). 전기통신사업자는 이러한 시정요구를 받은 경우에는 그 조치결과를 위원회에 통보하여야 하며(같은 조 제2항), 위원회는 전기통신사업자가 시정요구에 응하지 아니하는 경우에는 정보통신부장관에게 법 제53조의 규정에 의한 불온통신의 취급거부·정지 또는 제한을 명하도록 건의할 수 있다(같은 조 제3항). 나아가 전기통신사업법은 위원회의 건의에 따라 정보통신부장관이 취급거부 등의 명령을 하였음에도 전기통신사업자가 이에 응하지 아니하면, 당해 사업자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(제71조 제7호).

) 제16조의3 (심의대상이 되는 정보의 범위)  ①법 제53조의2제4항제2호에서 "대통령령이정하는 정보"라 함은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 통하여 전달되는 정보중 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 정보를 말한다.

1. 국가·지방자치단체 또는 공공단체에서 제공하는 정보

2. 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 정보

②위원회는 제1항의 규정에 불구하고 제1항제1호의 공공단체에서 제공하는 정보 및 동항 제2호에 해당하는 정보중 불온통신을 억제하기 위하여 필요하다고 인정하는 정보에 대하여 이를 심의할 수 있다.

한편, 전기통신기본법상은 인터넷상의 정보유통과 관련하여 몇 가지 벌칙규정을 두고 있는데 그 내용은 다음과 같다.

제47조 (벌칙)  ①공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

②자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.

③제2항의 경우에 그 허위의 통신이 전신환에 관한 것인 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다.

④전기통신업무에 종사하는 자가 제1항 또는 제3항의 행위를 한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고, 제2항의 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

제48조의2 (벌칙) 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.

위 두 법을 비교해 보면, 전기통신기본법의 위 규정은 전기통신을 이용한 허위통신 및 음란물 반포 등 행위에 대하여 행위주체와 관계없이 일반적으로 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있음에 반하여 전기통신사업법의 규정은 규제대상이 되는 유해정보의 범위를 □불온통신□이라는 이름으로 확대하면서 그 정보를 통신에 올린 일반 이용자에 대한 직접적인 처벌이나 제재를 규정하는 대신 [정보통신윤리위원회의 심의 → 전기통신사업자에 대한 시정요구 → 시정요구 불응 → 정보통신부장관에 대한 건의 → 정보통신부장관의 취급거부 등 명령 → 불응 → 사업자에 대한 형사처벌] 등의 절차를 통해 전기통신사업자를 압박하는 방법으로 유해정보의 유통을 억제하는 행정적인 규제방안을 채택하고 있다.

전기통신사업법의 위와 같은 규정이 규제대상으로 삼고 있는 불온통신의 범위는 지나치게 광범위하고 모호한 면이 있는데, 그것은 아마도 일반적인 형벌규정이 아니라 행정절차에 의하여 규제하는 경우에는 비록 광범위한 내용규제를 하더라도 위헌의 소지가 적을 것이라는 입법자의 잘못된 고려가 작용한 것이 아닌가 생각된다. 그러나, 법령에 의하여 사업자를 압박함으로써 결과적으로 인터넷 이용자의 표현의 자유를 제약하는 경우에도 그것이 표현의 자유의 제한에 대한 제한원리로서의 □명확성의 원칙□이나 □과잉금지의 원칙□ 등을 충족하지 못할 경우에는 위헌이라고 보아야 할 것이다.

한편, 전기통신기본법이 인터넷상의 정보유통이 형사처벌의 대상이 될 수 있는 몇 가지 경우에 대하여 특칙규정을 두고 있으나, 그 외에 형법, 국가보안법, 기타 형사특별법의 규정에 의하여 처벌대상이 되는 경우도 많음을 유의하여야 할 것이다.

Ⅳ. 인터넷상의 명예훼손과 표현의 자유

1. 명예훼손과 표현의 자유의 조정

현행법에 의하면, 타인의 명예를 훼손하는 자에 대하여는 형사처벌을 할 수 있고, 민사상의 불법행위책임을 물을 수도 있다. 법이 사람의 명예를 보호해 주어야 하는 이유는 명예가 인간의 존엄성에서 유래되는 헌법상의 중요한 보호가치인 인격권의 중요한 내용을 이루고 있기 때문이다. 그러나 명예훼손은 □표현□에 의하여 행해지므로 이에 대하여는 또 하나의 매우 중요한 헌법적 가치인 □표현의 자유□와의 조정이 필요하게 된다. 형법 제310조는 바로 두 가지의 헌법적 가치 사이의 □조정□을 위하여 마련된 규정이다. 이에 의하면, □공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위□라고 하여도 그것이 ① 진실한 사실로서 ② 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 형법규정은 피해자가 명예훼손에 대한 민법상의 불법행위책임을 물어 민사소송을 제기한 경우에도 위법성을 부정하는 사유로 동일하게 적용된다. 나아가 대법원은 1998. 10. 11. 선고 85다카29 판결에서 □형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다□라고 판시한 이래 일관되게 같은 취지의 판결을 함으로써 위 규정을 확장하여 적용하고 있다(상당성의 법리). 판례의 이러한 해석은 개인의 인격권 보호와 표현의 자유 사이의 저울추를 형법 규정 자체에 의해 정해진 지점보다 □표현의 자유□ 쪽으로 조금 당겨서 재조정한 의미를 가진다고 볼 수 있다.

) 민사소송에서 명예훼손의 불법행위가 인정됨으로써 피해자에게 손해배상을 하여야 하는 경제적 부담을 지는 것도 표현의 자유를 제약하는 점에서는 동일하므로 표현의 자유와 인격권 사이의 조정(이익형량) 문제와 관련하여서는 민사적인 명예훼손 문제도 함께 조명할 필요가 있다.

미국에서는 명예훼손에 대한 면책범위가 우리나라나 유럽 국가들에 비하여 넓다. 미국에서 명예훼손으로 제소된 경우 피고가 면책될 수 있는 경우는 첫째, 그 사실이 진실인 경우, 둘째, 공직자와 공인이 제기한 소송에서 원고측이 □현실적 악의(actual malice)□를 증명하지 못한 때, 셋째, 공정논평의 면책특권이 인정될 경우이다. 우리나라는 ① 적시된 사실이 진실인 경우에도 □오로지 공공의 이익에 관한 때□에 해당하지 않으면 면책되지 아니하며, ② 공직자와 공인이 제기한 소송이라고 하여 원고측에 현실적 악의의 증명을 요구하는 법리를 채택하지는 않고 있는 등의 점에서 미국법(판례이론)에 비하면 면책범위가 좁고 그만큼 상대적으로 표현의 자유보다는 개인의 인격권 보호에 치중하고 있다고 할 수 있다.

) □현실적 악의□란 피고가 그것이 허위임을 알았거나 허위인지의 여부를 무분별하게 무시하였음을 의미한다.

) 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207판결에서는 □언론의 특성상 공직자의 윤리 및 비위사실에 관한 보도에 있어서는 특별히 보도의 내용이 허위임을 알았거나 이를 무분별하게 무시한 경우에만 상당한 이유에 대한 입증책임을 피해자가 부담하여야 할 것이라는 등의 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다□고 판시하여 이를 명시적으로 부인하고 있고, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결도 방송등 언론매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 피해자가 공적인 인물이라 할지라도 언론기관에 그 사람의 명예를 훼손하려는 현실적인 악의가 있는 경우에만 제한적으로 명예훼손이 성립되는 것은 아니라고 밝히고 있다. 한위수, 판결에 나타난 언론보도의 문제점, 언론중재 1999. 가을호, 22면 참조

다만, 우리나라에서도 위의 위법성조각사유에서 말하는 □공공의 이익에 관한 것□이라는 요건과 관련하여 공적 인물과 사적 인물의 구분에 관한 법리는 사실상 제한적으로 수용되고 있다고도 볼 수 있다. 즉, 앞에서 인용한 바 있는 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결은 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서와 관련된 것이긴 하지만, □공직선거에 입후보한 후보자의 유죄 확정판결의 전과사실은 비록 그것이 종전의 공직 수행과정에서의 범죄나 비리와 직접적으로 관련된 것이 아니라고 하더라도 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는 데 중요한 자료가 될 뿐만 아니라 또한 그것은 법원의 최종적 사법적 판단까지 받은 것이므로 공적 이익에 관한 사실이라고 보아야 한다.□고 판시한 바 있고, 대법원 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결에서는 □개인의 사적인 신상에 관한 사실이라고 하더라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질이나 이를 통하여 사회에 미치는 영향력의 정도 등의 여하에 따라서는 그 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있는 것이므로 개인의 사적인 신상에 관하여 적시된 사실도 그 적시의 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 위와 같은 의미에서 형법 제310조 소정의 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 있는 경우가 있다.□고 판시하였다. 한편, 피의자에 대한 익명보도의 원칙을 선언한 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다10215,10222판결도 □공적 인물이 아닌 사인의 경우 가급적 익명을 사용하는 등 피의자의 신원이 노출되지 아니하도록 주의하지 아니하면 아니 된다□고 하여 공적인물과 사인의 구별을 전제로 하고 있다.

) 배금자, 보도와 명예훼손, 대안적 검토 - 한□미간 비교를 중심으로 -, 언론중재 1999. 가을호, 37면 참조

나아가, 미국에서 인정되는 공정논평의 면책에 관한 법리(fair comment rule)가 우리나라에서도 인정되는지 여부에 대하여 살펴보면, 먼저 우리나라에서도 기본적으로 의견을 사실의 적시보다 강하게 보호하여 사실의 적시 없는 단순한 의견이나 논평은 다른 사람의 명예를 훼손하는 결과를 낳더라도 형사상의 명예훼손을 구성하지 않는 것으로 보고 있다. 민사적인 명예훼손의 경우에는 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다31356판결이 □민사상 타인에 대한 명예훼손□□□은 사실을 적시하는 표현행위뿐만 아니라 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 성립할 수 있을 것□이라고 판시하면서도 □어떤 사실을 기초로 하여 의견 또는 논평을 표명함으로써 타인의 명예를 훼손하는 경우에는 그 행위가 공공의 이해에 관한 사항에 관계되고, 그 목적이 공익을 도모하기 위한 것인 때에는 그와 같은 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 증명이 있거나 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 없더라도 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다□고 판시하여 의견 그 자체만으로서 명예훼손의 성립 여부를 판단하는 것이 아니라 그 의견의 전제가 되는 사실을 기준으로 하여 위에서 본 상당성의 법리가 적용되어 명예훼손의 책임을 벗어날 수 있음을 밝히고 있다. 이는 □공공의 이해에 관한 사항 또는 일반공중의 관심사인 사항에 대하여는 논평의 자유를 가지며 그것을 정당화할 만한 진실한 사실에 기초하고 있는 한 그 결과로서 피논평자의 사회로부터 받는 평가가 저하된다고 하더라도 논평자는 명예훼손의 책임을 지지 아니한다□는 공정논평의 법리와 일맥상통하는 것으로 볼 수 있다.

) 한위수, 전게 논문, 18면 참조

명예훼손의 위법성 또는 성립요건에 관한 위의 기준은 매체의 특성을 고려한 것은 아니므로 어떠한 매체를 통한 명예훼손이든 관계없이 적용될 것이지만, 사이버스페이스에서의 명예훼손 성립 여부에 이를 적용함에는 고려해야 할 새로운 요소는 없는 것인지가 문제이다.

미국 등 다른 나라의 사례를 살펴보아도 ISP의 책임이 아니라 이용자 자신의 표현행위에 대한 명예훼손 자체의 성부에 대하여 인터넷의 매체적 특성을 반영한 새로운 이론이 분명하게 제시된 바는 없는 것 같다. 한 가지 우리가 생각할 수 있는 것은 □오로지 공공의 이익에 관한 때□라고 하는 위의 면책요건을 사이버스페이스 상에서는 좀더 넓게 인정할 필요가 있지 않은가 하는 점이다.

미국에서는, 이른바 □공적 인물□에 대한 명예훼손이 성립하기 위해서는 원고측에서 □현실적 해의□를 입증하여야 한다는 점은 위에서 살펴본 바와 같은데, 그와 같이 공적 인물에 대하여 표현의 자유를 보다 강력하게 보호함으로써 공직자나 유명인 등의 인격권을 제한하는 이유로서는, 그러한 인물들은 스스로의 의사에 의하여 언론의 비판대상이 될 수 있는 위치로 나아갔다는 점과 함께 이들은 통상 미디어에의 비교적 자유로운 억세스를 가지고 있다는 점이 들어지고 있다. 표현의 자유의 원리를 관철한다면, 표현이 가져오는 해악에 대한 기본적인 구제수단은 □대항언론□(more speech)이라고 해야 한다. 언론에 의하여 명예를 훼손당한 사람은 같은 언론을 사용하여 명예를 회복하면 되지 않겠는가 하는 것이다. 물론 억세스를 가지면 모두가 공인이라고 단정할 수는 없지만, 반론에의 억세스를 가지는지 여부는 표현의 자유의 관점에서는 상당히 중요시되어야 할 점인 것은 분명하다.

그러한 관점에서 인터넷상의 명예훼손을 고찰하면, 이 새로운 미디어의 특성 중 하나는 반론에의 억세스가 굉장히 용이하다는 점에 있다. 적어도 상시 이 미디어를 이용하고 있는 자에게 있어서는 명예훼손적 표현이 유포된 게시판 등에의 억세스가 가능한 한, 대등한 입장에서 반론하는 것은 매우 용이하다. 그러한 관점에서  본인이 평소에 인터넷 게시판 등을 이용하여 표현활동을 행하고 있다고 하는 사정이 있는 경우에는 공적 인물과 마찬가지로 취급하여도 좋을 것이라는 의견이 나오고 있다. 이것은 충분히 고려해 볼 만 의견이라고 생각되고, 우리법상으로 공적 인물의 이론은 미국법과 동일한 형태로 채택되어 있지는 않지만 □오로지 공공의 이익에 관한 때□라는 요건과 관련하여 공적 인물과 사적 인물의 구별처리에 관한 원칙은 정립되어 가고 있는 중이므로 위 견해를 받아들일 수 있는 여지가 있다고 생각된다.

) 이상 高橋和之, 전게 논문, 28면 참조

한편으로, 인쇄미디어와 비교하여 인터넷이 가지는 주요한 특징의 하나는 정보의 발신자와 미디어의 관리자(소유자)가 분리되는 경향을 보여 주는 점에 있다. 인쇄미디어, 예를 들면 신문이나 잡지의 발행자는 그 신문이나 잡지에 게재하는 정보의 내용에 대하여 책임을 진다. 그것은 신문이나 잡지의 발행자가 그 게재내용에 대한 편집권한을 가지는 체제로 되어 있기 때문이다. 이에 반하여 인터넷의 경우는 정보의 제공자와 미디어의 제공자가 분리되는 경향을 보여 주고 있고, 미디어의 제공자가 정보내용에 대하여 어느 정도 권한과 책임을 가지는지가 불명확하게 되어 있다. 이 경우에 정보 제공자 자신의 책임을 인정하는 문제는 위에서 살펴본 바와 같은 일부 새로운 고려요소를 제외하면 다른 미디어를 이용한 경우와 동일하게 보아도 좋을 것이므로 별다른 문제가 되지 아니하나, 그 정보의 제공을 중개한 서비스 제공자(ISP)의 책임을 인정할 수 있는지 여부는 쉽게 판단하기 어려운 문제이다. 이에 대하여는 다음 항에서 보다 자세히 살펴보기로 한다.

2. 명예훼손에 관한 네트워크 정보중재자의 책임

가. 미국에서의 판례와 입법

) 이하 내용은 內田晴康, 橫山經通, □□□□□□□法 - □□□□法務□指針 - (新版), 社團法人 商事法務硏究會, 63면 이하를 주로 참조

(1) 발행자와 배포자 - 종래의 판례이론

이 문제와 관련하여, 기존 미디어에 대하여는, 미국의 불법행위법상 거의 확립된 각주 공통의 룰이 존재한다.

) 미국에서는 불법행위에 대하여는 각주의 주법이 적용된다. 그러나 주법간에 결론에 대차가 없는 논점도 많다.

첫째, 서적□잡지□신문 등의 발행자(출판자; publisher)는 발행하는 내용에 대하여 저자와 마찬가지의 책임을 지게 된다. 명예훼손의 표현 자체는 출판자가 아니라 저자가 한 것이지만 출판자가 그 표현을 출판하면 출판자는 스스로 명예훼손의 표현행위를 한 경우와 마찬가지의 책임을 지게 된다. 이것은 발행자는 편집, 출판의 과정에서 출판내용에 대한 통제권한(편집권)을 행사할 수 있기 때문이라고 한다.

) Schiavone Constr. Co. v. Time, Inc., 735F.2d 94(연방 제2항소법원 1989년), 불법행위 restatement(제2판) 578조.

둘째, 서점□도서관□가판대 등을 통해 제3자의 발행물을 배포하는 배포자(distributor)는 자신이 배포하는 서적 등에 명예를 훼손하는 표현이 있는 것을 알고 있었거나 알아야 할 이유가 있었을 때에만 피해자에 대하여 책임을 진다.

) Lewis v. Time, Inc., 83F.R.D. 455(연방지방법원 캘리포니아 주 동부지구 1979년, aff'd710F.2d.549 연방제9항소법원 1983년), 불법행위 리스테이트먼트(제2판) 581조

이것은 서점 등에 엄격책임을 부과하면 결국 공중의 서적에의 억세스가 현저히 저해되어 국민의 표현의 자유(알 권리)에 대한 중대한 제약이 되기 때문이라고 한다. 위와 같은 책임요건은, 미국법상 저작권의 기여책임의 주관적 요건과 동일하고 과실(negligence)과는 다른 것이다. 즉, 배포자로서는 자기가 취급하는 출판물 속에 명예훼손적 표현이 있는지를 상시 조사할 의무는 없다.

셋째, 전화회사와 같은 공공통신사업자(common-carrier)는 이용자가 타인의 명예를 훼손하는 일이 있어도 그러한 이용자의 행위에 대하여 책임을 지는 일이 없다. 이것은 공공통신사업자는 원칙적으로 어떠한 이용자에 대하여도 서비스를 제공하여야 할 의무를 부담하고 있기 때문이라고 한다.

) Anderson v. New York Telephone Co., 35 N. Y. 2d 746(뉴욕주 상소재판소 1974년), 불법행위 리스테이트먼트(제2판) 612조

(2) ISP 책임에 대한 초기 판례

네트워크상의 정보중개자(ISP등)의 책임에 대한 미국의 초기 판례는 □발행자□와 □배포자□의 구별에 관한 종래의 판례이론에 따라 구체적인 사실관계를 심리하여 ISP등을 □발행자□에 해당한다고 한 판례와 □배포자□에 해당한다고 한 판례로 나누어진다.  이러한 판례는 뒤에서 보는 바와 같이, 통신품위법의 이른바 □선한 사마리아인□ 조항의 해석을 둘러싸고 내려진 최근 판결에 의하여 변경되고 있다.

1) Cubby 판결

우선 온라인 서비스 제공자를 □배포자□로 인정한 판례로 커비사 대 콤퓨서브사 사건이 있다.

) Cubby, Inc. v. CompuServe, 776 F. Supp. 135 (연방지방법원 뉴욕남부지구 1991. 10. 29. 선고)

이 사건은, 컴퓨서브가 개설한 □저널리즘 포럼□이라는 BBS 상에 원고의 경쟁회사에 의하여 원고를 비방□중상하는 내용이 게시되었다고 하여 온라인 서비스 제공자(OSP)인 컴퓨서브사가 제소된 사건이다. 이 사건에서 컴퓨서브사는 위 □저널리즘 포럼□의 운영□편집□통제 등의 권한과 의무를 제3자에게 위탁하고 있었다. 또한 컴퓨서브사의 서버에 원고의 명예를 훼손하는 표현이 올려져 있다는 것을 원고가 컴퓨서브 측에 통지했다는 등의 사실은 주장되지 않았다.

법원은, 컴퓨서브사가 문제가 된 BBS의 편집 등을 완전히 제3자에게 위임하고 내용을 통제하지 않고 있으며, 나아가 컴퓨서브가 위 BBS에 올려지는 모든 내용을 점검□관리하는 것은 현실적으로 불가능하므로 그 기능은 서점 등에 유사한 것이라고 하여 컴퓨서브사는 □배포자□에 해당한다고 인정한 후 원고가 명예훼손표현에 대한 피고 컴퓨서브사의 인식(認識)에 대하여 전혀 입증을 하지 못하였다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.

2) 스트라톤 오크몬트 판결

다음으로 온라인 서비스 제공자가 발행자에 해당한다고 한 판례가 스트라톤 오크몬트사 대 프로디지 서비스사 사건이다. 이 사건은 온라인 서비스 제공자인 프로디지가 개설한 □Money Talk'라는 BBS 상에 투자은행인 원고의 명예를 훼손하는 내용이 실려 있다고 하여 프로디지가 제소된 사건이다. 위 컴퓨서브 사건과 마찬가지로 이 사건 BBS도 제3자(게시판 운영자)에 의하여 운영되고 있었다.

) Stratton Oakmont v. Prodigy, 1995 WL 323710 (N.Y. Sup.) (뉴욕주 제1심법원 1995. 5. 24. 선고)

이 사건에서 뉴욕주 법원은, 프로디지는 배포자가 아니라 □발행자□라고 인정하였다. 주 법원은 위 Cubby 사건과 다른 결론에 도달한 이유로서 다음의 두 가지 점을 들었다.  우선, 본건에 있어서 프로디지는 가족이 안심하고 즐길 내용을 제공하기 위하여 BBS의 내용을 통제한다고 하는 이념을 이용자에 대하여 표방하고 있다는 점이다. 다음으로 프로디지는 소프트웨어나 게시판 운영자를 통하여 불쾌한 내용이나 악취미한 내용을 삭제하는 등 실제로 BBS의 내용을 통제하고 있다는 점을 지적했다.

) 이 사건 재판은 피고가 발행자라는 것을 인정하는 약식재판(summary judgment)이어서 게시내용의 진실성에 대하여는 판단되지 않았다.

이에 대하여 피고 프로디지는 그 BBS에 올려지는 정보의 양에 비추어 그 모든 내용을 점검하여 관리하기는 불가능한 점, 내용에 대한 통제라고 하여도 실제로는 문제가 있다는 통지를 받았을 때부터 대응하는 일이 많다는 점 등을 주장하였지만, 법원은 프로디지가 위와 같은 독자적인 이념을 표방하고 있다는 점을 중시하여  피고의 위와 같은 주장을 받아들이지 않았다.

이러한 스트라톤 오크몬트 사건의 판결은, 컴퓨터 네트워크와 관계를 맺고 있는 사람들 사이에 큰 파문을 일으켰다. 그로 인해 현재 많은 정보중개자는 명예훼손적 표현을 비롯하여 제3자의 권리를 침해하는 정보가 자신의 시스템을 통하여 확산되지 않도록 기술적□현실적으로 가능한 범위 내에서 감시□삭제 등의 조치를 행하는 등의 방법으로 대응하고 있다. 그러나 커비 사건의 판결이 지적한 대로, 정보중개자가 그 서버를 통과하는 대량의 정보를 모두 체크하는 것은 근본적으로 불가능하다. 그럼에도 불구하고 이 판결에 의하면 일정한 정도의 감시를 행하는 정보중개자는 내용을 통제하고 있다고 하여 실제로 개개의 이용자가 발신하는 내용을 체크할 수 있는가 어떤가에 관계없이 발행자로서 정보발신자인 이용자와 마찬가지의 책임을 지게 될 우려가 있다. 즉, 유해한 정보가 전송될 것을 우려하여 가능한 한 모니터링을 하려고 하는 양심적인 정보중개자일수록 무거운 책임을 부담한다고 하는 불합리한 결과가 될 수 있는 것이다.

(3) 통신품위법(CDA)상의 □선한 사마리아인 조항□

위 스타라톤 오크몬트 판결에 의하면 네트워크의 정보중개자는 발행자로 인정되는 것을 회피하기 위해서는 이용자가 송신하는 내용에는 가능한 한 관여하지 말아야 한다고 하게 된다. 그러나 이러한 결론은 미국 연방의회가 당시 제정중이던 통신품위법(Communication Decency Act)과의 관계에서 문제를 야기하였다.

위 법은 인터넷을 비롯한 컴퓨터 네트워크에 있어서 음란정보 등으로부터 미성년자를 보호하기 위한 목적으로 발의된 것으로서 프로디지와 같은 온라인 서비스 제공자가 음란한 이미지 등을 스크린하는 역할을 적극적으로 수행하도록 할 것을 의도하고 있었다. 그러나 스트라톤 오크몬트 판결에 따르면 음란한 이미지 등을 스크린하는 정보중재자는 이용자가 발신하는 내용을 통제하고 있다는 이유로 □발행자□로 인정되어 이용자가 행한 명예훼손 표현에 대하여 무거운 책임을 질 가능성이 있다.

그래서 이 점을 입법적으로 해결하기 위해, 연방의회는 같은 법 속에 □선한 사마리아인(Good Samaritan) 조항□이라고 불리는 조항을 포함시켜 □쌍방향 컴퓨터 서비스□를 제공 또는 사용하는 자는 다른 정보제공자가 제공하는 정보의 □발행자□로는 취급되지 않는다는 취지로 규정하였다(통신품위법 230조 (C) (1)).  그 규정 내용은 다음과 같다.

) 이것은 주법상의 청구원인인 명예훼손의 소에 대한 연방법상의 방어방법을 설정한 것이다. (1996년 통신품위법 Communication Decency Act of 1996, Pu. Law No. 104-104 §509. codified at 47 U.S.C. §230(Supp.1996). 1996년 통신법(Telecommunications Act of 1996)의 일부로서 성립) 이 조항은 Reno v. ACLU 사건(후술)에서는 쟁점이 되지 않았으므로 같은 사건에 대한 연방대법원의 위헌 판결이 선고된 후에도 효력을 유지하고 있다.

♤ 쌍방향의 컴퓨터 서비스 제공자나 이용자는 다른 정보□콘텐트 제공자가 제공한 정보에 대하여 그 발행자 또는 송신자(speaker)적 입장에 있는 것으로 취급되지 아니한다(230조 (c)(1)).

♤ 쌍방향의 컴퓨터 서비스 제공자 또는 이용자는 음란하거나 외설적인 정보, 선정적이거나 비속한 정보 또는 과도한 폭력성을 내포하거나 타인을 괴롭히는 내용의 정보 기타 문제 있는 정보에의 접근을 제한하기 위하여 선의를 가지고 행한 자발적인 조치를 이유로 법적 책임을 지지 아니한다.□(230조 (c)(2)(A))

♤ 위 서비스제공자에 대하여 본 조항에 반하는 주법 기타의 지방공공단체 제정의 법령을 근거로 하여 소송을 제기하거나 법적 책임을 부과하는 것은 허용되지 아니한다.(230조 (c)(3))

CDA의 위와 같은 규정에 의하여 온라인 서비스 제공자 등이 미성년자에게 유해한 외설 정보나 이미지 등을 스크린하고 있어도 □발행자□로 인정되지는 않게 되고 따라서 명예훼손 표현에 대하여 직접적인 정보제공자(이용자 등)와 동일한 책임을 지지는 않게 되었다. 양원협의회의 본법에 관한 합동설명서도 이 조항이 스트라톤 오크몬트 판결을 번복하는 취지임을 분명히 밝히고 있다.

(4) 제란(Zeran)사건 판결과 그 이후

위와 같은 □선한 사마리아인 조항□이 포함된 CDA가 발효한 이후에 미국의 연방 제4항소법원은 Zeran v. AOL 사건에서 □선한 사마리아인 조항□의 □발행자□는 불법행위법에서 말하는 □발행자□뿐만 아니라 □배포자□도 포함하는 개념이라고 하여 □쌍방향 컴퓨터 서비스□를 제공하는 네트워크의 정보중개자는 위 조항에 의하여 □발행자□로도 □배포자□로도 인정되지 않아 명예훼손에 관한 불법행위책임으로부터 면책된다고 하는 주목할 만한 판단을 내렸다.

) Zeran v. America Online,Inc. 129 F. 3d 327(연방 제4항소법원 1997년 11월 12일 선고)

이 사건은, 피고 아메리카 온라인사(AOL)의 BBS 상에 누군가가 원고의 이름을 도용하여 오클라호마 연방빌딩 폭파사건을 미화하는 글을 수일간에 걸쳐 반복하여 올렸기 때문에 협박성의 항의 전화가 원고의 자택에 쇄도했다고 하는 사안에 관하여, 피고에게 □배포자□로서의 책임이 있는지 여부가 문제된 것이다. 이에 대하여 피고 아메리카 온라인사는 통신품위법상의 □선한 사마리아인 조항□에 의하여 □배포자□로서의 책임도 면책된다고 주장하였다.

법원은, □선한 사마리아인□ 조항의 취지를 네트워크상의 정보중개자의 불법행위책임을 면제하는 것으로서 (1) 인터넷에 있어서 언론의 자유를 확보하고 (2) 정보중개자에 의한 정보의 자주규제를 촉진하도록 하기 위한 것이라고 풀이했다. 그리고 정보중개자는 □배포자□로서의 책임도 면책되어야 하는가를 검토하여, 만약 그러한 책임이 추궁될 수 있다고 하면 명예훼손 표현이 있다는 통지를 받은 정보중개자는 책임을 회피하기 위하여 문제가 된 표현을 바로 삭제하게 될 가능성이 많아 언론의 자유로운 유통이 저해될 우려가 있다고 하였다. 나아가 정보중개자는 예를 들면 BBS를 자주적으로 모니터링하는 사이에 명예훼손 표현을 발견하면 인식이 있었던 것으로 되어 뒤에 책임을 지게 될 우려가 있게 되므로 자주규제를 억제하게 된다고 하였다. 따라서 □선한 사마리아인□ 조항은 정보중개자가 배포자로서의 책임에서도 면책됨을 인정한 것이라고 판시하였다.

이러한 제란 판결에 의하면 제3자가 발신한 명예훼손 표현에 대하여 네트워크상의 정보중개자가 어떠한 책임을 지는가 하는 문제는 통신품위법이라고 하는 제정법에 의하여 입법적으로, 그리고 □완전 면책□이라고 하는 형태로 해결된 것으로 본다. 위 항소심 판결에 대하여 원고 제란이 연방대법원에 재량상고를 했지만 대법원이 이를 수리하지 않아 대법원에 의한 판단은 내려지지 않았다.

) cert. denied 118 S. Ct. 2341(1998)

제란사건에 대한 연방 항소법원의 위와 같은 판결은 인터넷상의 표현의 자유를 강조하는 입장에서 CDA의 규정취지를 확대해석한 것으로 보이는데, 특히 피해자로부터의 통지가 있은 이후에 삭제 등의 조치를 취하지 않은 경우에도 원칙적으로 책임을 지지 않도록 하는 것이 인터넷상 표현의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여 타당하다는 취지로 판시한 것은 주목할 만한 부분이라고 생각된다.

위 판결은 스트라톤 오크몬트 판결을 번복한다고 하는 CDA의 입법취지를 초과하는 것이어서 입법경위에 비추어 타당한 판단이라고 할 수 있는지에 대하여 논란의 여지가 있었지만, 그 뒤에 나온 미국의 판례들도 제란 판결의 결론을 따르고 있는 것으로 파악된다.

) Ben Ezra, Weinstein & Co. Inc. v. America Online Inc., (10th Cir., No. 99-2068, 3/14/00); Lunney v. Prodigy Serv., (N.Y. Ct. App., No. 164, 12/2/99)

미국의 입법과 판례의 이러한 경향은 인격권(명예) 보호와 표현의 자유 사이의 이익교량에 있어서 표현의 자유를 보다 중시하는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있으며, 그것은 기존의 명예훼손법에 있어서 미국법이 가지고 있는 특징과도 일치하는 것이다. 미국의 이러한 입장은 아직은 선진국들 사이에도 보편화된 입장이라고 할 수는 없는 상황이고 미국적 민주주의의 독특한 한 단면을 드러낸 것이라고 해야 할 것이나, 우리의 입법정책 등에 참고가 되는 점은 적지 않다 할 것이다.

나. 영국의 입법과 판례

(1) 입법

영국은 1996년에 기존의 명예훼손법(Defamation Act 1952)을 개정하여 인터넷상의 명예훼손에 대하여 같은 법이 적용됨을 명확히 규정하는 한편, 온라인 서비스 제공자에 대한 면책규정을 도입하였다. 즉, 타인의 명예를 훼손하는 표현의 배포에 종사한 사람이라도, 그가 ① 저작자(author),  편집자(editor) 또는 발행자(publisher)가 아니고, ② 정보의 공표와 관련하여 합리적인 주의를 기울였으며, ③ 그가 명예훼손적 진술의 공표를 야기하였거나 그 공표에 기여한 사실을 몰랐고 그렇게 믿을 이유도 없었던 경우에는 면책되는 것으로 규정하면서(제1조 제1항 제1호 내지 제3호), 누구라도 다음의 경우 중 하나에 해당하는 경우에는 당해 내용(statement)의 저작자, 편집자 또는 출판자로 간주되지 아니한다고 규정하였다(제1조 제3항).

① 당해 내용을 포함하고 있는 인쇄물의 인쇄, 제작, 배포, 판매에만 관여한 경우

② 당해 내용을 포함하고 있는 전자적 매체의 처리, 복제, 배포 및 판매에만 관여한 경우 또는 당해 내용의 검색, 복제, 배포 및 전자적 형태로 이용 가능하게 하는 장비, 시스템 또는 서비스의 제공에만 관여한 경우

③ 접속 제공자 등의 효과적인 통제 하에 있지 아니한 자에 의하여 당해 내용이 전송되거나 이용되는 통신시스템에 대한 접속 제공자 및 운영자인 경우

(2) 판례

최근 영국의 고등법원은 Laurence Godfrey v. Demon Internet Limited 사건에서 피해자로부터의 통지가 있었던 사안에서 온라인 서비스 제공자의 책임을 긍정하는 판결을 선고하였다.

) Case No: 1998-G-No 30 in the High Court of Justice, Queen’s Bench Division, (Handed Down at Leicester Crown Court), before Mr. Justice Morland, 26 March, 1999

이 사건의 원고인 Laurence Godfrey는 영국 런던 소재의 물리학, 수학, 컴퓨터공학 강사(lecturer)이고, 피고 Demon Internet은 인터넷 서비스 제공업자이다. 원고는 1997. 1. 13.경 자신의 이름을 사칭한 글이 인터넷 뉴스그룹("soc.culture.thai")에 올라와 있는 것을 보고 1997. 1. 17. 팩스로 피고에게 해당 게시물은 위조된 것으로서 원고의 명예를 훼손하는 것이므로 피고의 뉴스서버에서 이를 삭제해 줄 것을 요청하였으나, 1997. 1. 27.까지 삭제되지 않고 방치되었고(피고는 기술적으로 해당 게시물을 삭제할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 않은 것으로 인정되었음), 이에 원고가 피고에 대하여 명예훼손의 책임을 물은 사안이다.

이에 대하여 법원은, 이용자가 뉴스서버에 접근하여 당해 게시물을 읽어볼 때마다 그 게시물의 이용자에 대한 공표가 있었다고 전제한 후 피고는 당해 게시물을 삭제할 수 있었음에도 불구하고 고의로 이를 삭제하지 않았으므로 위에서 본 1996년 명예훼손법 제1조 소정의 면책사유에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

그 근거로서 법원은, 피고 데몬 인터넷이 같은 법 제1조 제3항의 규정에 의하여 제1조 제1호 소정의 발행자 등으로 간주되지는 않지만, 원고로부터 명예훼손 사실에 대한 통지를 받은 바 있는 이상 같은 조항 제2호 및 제3호의 요건을 충족한 것으로 보기는 어렵다는 점을 지적하였다.

이 사건은 결국 피해자의 통지가 있는 경우에는 인터넷 서비스 제공자가 명예훼손 표현의 공표에 대하여 책임을 면할 수 없다는 취지로서 위에서 본 미국의 최근 판례의 입장과는 명백히 상치된다.

이 점과 관련하여 영국의 법원은 미국 판례에 대하여 언급하면서 그 판례들은 양국의 명예훼손에 대한 상이한 접근방식으로 인하여 매우 제한적으로 참고가 될 뿐이라고 하였다. 즉 법원은 □미국의 판례들이 교육적이고 교훈적인 점이 있는 것은 사실이지만, 미국 수정헌법 제1조의 영향이 미국과 영국의 명예훼손법 사이에 본질적인 차이를 파생시켰다. 예를 들어, 영국법상으로는 고의 없는 배포의 경우에 피고가 그에 대한 인식이 없었음을 입증하여야 함에 반하여 미국법 하에서는 명예훼손의 피해를 입은 원고가 그 입증책임을 부담한다. 미국 의회는 다른 제3자의 명예훼손적 진술을 자신의 서버를 통해 전송한 ISP에 대하여 불법행위책임을 묻지 않기로 정책결정을 내렸고, 이에 따라 1996년 통신품위법 제230조가 그 이전의 프로디지 사건 판결을 번복하였다. 제란 사건 판결은 위 법 제230조가 연방법이 제3자인 서비스 이용자에 의한 정보제공에 대하여 서비스 제공자가 책임을 지도록 하는 어떠한 주법의 제정도 허용하지 않는다고 판시하였다. ... 그러나 영국의 의회는 이러한 접근방식을 채택하지 않았으며, 1996년의 명예훼손법도 이러한 목적을 가지고 있지 않으므로 미국의 법과 판례와는 다르다.□라고 판시하고 있다.

) 판례평석으로 Yaman Akdeniz, Case Analysis of Laurence Godfrey v. Demon Internet Limited, http://www.cyber-rights.org/reports/demon.htm 참조

영국법원의 위와 같은 판결은 영국과 미국 사이의 서로 상이한 법률에 기한 어찌 보면 당연한 판례라고 할 수 있지만, 세계적으로 큰 반향을 불러일으키고 있다. 미국이 인터넷과 관련한 룰을 선도해 가고 있는 상황에서 영국이 명시적으로 미국 판례입장의 채택을 거부한 것으로서, 인터넷의 글로벌한 성격으로 인하여, 국제적인 활동무대를 가진 ISP들에게 큰 충격을 안겨주고 있는 것으로 보인다.

다. 독일의 경우

독일은 명예훼손법의 개정에 의하여 명예훼손의 경우에 대한 서비스제공자 등의 면책사유를 규정한 영국과는 달리 온라인 상의 모든 종류의 불법정보에 대하여 일괄적으로 서비스제공자의 책임과 면책사유를 규정하는 접근방식을 취하였다.

즉, 1997년에 새로 제정된 정보통신서비스법(IuKDG; 이른바 멀티미디어법)은 제5절에서 서비스 제공자의 책임에 대하여, □(1) 서비스 제공자는 스스로 이용에 제공한 자신의 콘텐츠에 대한 일반법상의 책임을 진다. (2) 서비스 제공자는 이용에 제공된 제3자의 콘텐츠에 대하여, 자신이 그 콘텐츠를 알고 있고 그 이용을 방지하는 것이 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 한하여 책임을 진다. (3) 서비스 제공자는 제3자의 콘텐츠에 대하여 이용을 위하여 단순히 □접근 제공□을 하는 경우 책임을 지지 아니한다. 이용자의 접근으로 인하여 제3자의 콘텐츠를 자동적·일시적으로 저장하는 것은 □접근 제공□에 해당한다. (4) 일반법에 따라 불법 콘텐츠의 이용을 방지할 의무는 서비스 제공자가 통신법 제85절에 따른 통신 비밀 의무에 저촉되지 않으면서 그 콘텐츠의 내용을 알며, 또한 서비스 제공자가 그 이용을 방지하는 것이 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대할 수 있는 경우에는 영향을 받지 않고 그대로 존재한다.□고 규정하고 있다.

독일의 이러한 입법은 결과적으로 위에서 본 미국 판례 입장보다는 영국의 판례입장과 거의 같은 결론을 도출하게 될 것으로 보인다.

라. 일본의 경우

일본은 인터넷 서비스 제공자 또는 네트워크 정보중개자의 책임에 대한 별도의 입법을 하지는 않고 있고, 관련 기관이나 학계에서 기존의 법령에 따른 결론을 검토하고 향후의 대책을 수립하고 있는 과정에 있는 것으로 보인다.

명예훼손에 대하여 정보중개자의 책임을 인정한 판례로는 니프티서브 사건 판결이 있다. 이 판결에서는 PC통신(니프티서브)의 운영자로부터 회원의 의견교환 등의 장(場)인 포럼의 운영□관리를 위탁받고 있는 시솝(SYSOP)에 대하여 포럼에 올려진 발언의 내용을 상시 감시하고 명예훼손 발언이 없는지를 탐지한다거나 모든 발언의 문제성을 검토한다고 하는 작위의무까지는 없다고 하더라도 타인의 명예를 훼손하는 발언이 올려진 것을 구체적으로 알았다고 인정되는 경우에는 시솝의 지위와 권한에 비추어 명예가 부당하게 훼손되지 않도록 필요한 조치를 취할 □조리상의 작위의무□가 있다고 판시하였다.

) 東京地判 平成 9년 5월 26일(判例時報 1610호 22면)

이와 같이 □타인의 명예를 훼손하는 발언이 올려진 것을 구체적으로 알았다고 인정되는 경우□로 한정하여 이른바 □작위의무□를 어느 정도 경감한 배경으로서 이 판결은 □ ...... 시솝은 포럼을 원활히 운영□관리하고 나아가 당해 포럼을 이용할 권한이 있는 회원에 대하여 충분히 포럼을 이용하게 하는 것을 그 중요한 책무로 하므로 자신의 행위에 의하여 포럼의 원활한 운영□관리나 회원의 포럼을 이용할 권리가 부당하게 저해되지 않는지를 늘 고려할 필요가 있다고 해야 하는바, 발언 삭제 등의 조치는 회원의 포럼을 이용할 권리에 중대한 영향을 주는 것이고 당해 포럼의 개성을 무시한 대응을 하면 포럼의 원활한 운영□관리를 해하고 나아가서는 회원에게 충분히 포럼을 이용하게 할 수 없는 상황에 빠트리는 일도 있을 수 있다. 또한 당해 발언의 내용에 따라서는 명예훼손에 해당하는가 아닌가의 판단이 곤란한 경우도 적지 않다고 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 보면 명예훼손적인 발언이 포럼에 게재된 경우 시솝은 .....작위의무와 위와 같은 채무 사이에 딜레마와 같은 상황에 놓여져서 곤란한 판단을 강요당하는 것과 같은 경우도 있을 수 있다.□고 하는 시솝의 지위의 특수성에 의하여 이를 고려한 판단을 내린 것이다. 또한 이 판결에서는 시솝에 책임이 있다는 것을 전제로 하여 PC통신 운영회사에 대하여는 사용자책임을 지는 것으로 판시하였다.

) 內田晴康, 橫山經通, 전게서, 77면

마. 우리나라에서의 법해석과 앞으로의 방향

우리나라도 이용자의 명예훼손 등 행위에 대한 인터넷 서비스제공자의 책임에 대하여 특별한 입법을 하지 않고 있는 점은 일본과 마찬가지이다. 결국 어떠한 상황에서 서비스제공자에게 □조리상의 작위의무□로서의 □게시물 삭제□ 등 조치의 의무가 있다고 볼 것인지가 문제인데, 이 점과 관련하여서는 표현의 자유와 인격권 보호 사이의 이익교량의 원칙을 무엇보다 중요한 고려요소로 삼아야 할 것이다. 따라서 ISP에게 게시물에 대한 일반적이고 상시적인 감시의무를 부과하는 것은 인터넷상의 표현의 자유를 지나치게 제약하는 □냉각효과(chilling effect)'를 초래할 것이므로 허용될 수 없을 것이다.

미국 CDA의 □선한 사마리아인 조항□과 그에 터잡은 최근의 미국 판례들은 표현의 자유를 보장한다는 면에서는 가장 앞서나가는 사례라고 할 수 있으나, 영국 법원이 적절하게 판시한 바와 같이 미국의 명예훼손법과는 상이한 법제를 취하고 있는 우리나라에서 그것을 참고할 수는 있되 그대로 수용할 수는 없는 것이라 하겠다. 미국법과 우리나라를 포함한 다른 대부분의 나라 사이에 결론을 달리하게 될 부분은 피해자로부터 명예훼손 사실에 대한 통지가 있었거나 기타의 사유로 ISP가 명예훼손적 게시물의 존재를 인식한 경우에는 그에 대하여 삭제 등의 조치를 할 작위의무가 있다고 볼 것인지 여부의 점에 집중된다고 할 수 있다. 우리 법 하에서는 그러한 경우 여러 가지 정황을 고려하여 구체적으로 판단하여야 하겠지만, 영국이나 일본의 판례와 같이 ISP의 책임을 긍정하게 될 가능성이 많을 것으로 생각된다.

그러나, 피해자의 통지가 있으면 무조건 ISP가 민,형사 책임을 지게 될 것을 두려워하여 바로 게시물의 삭제로 나아가는 현상이 생긴다면 그것이 표현의 자유의 보장이라는 면에서 바람직하지 않은 일임은 분명하므로, 이 부분에 대하여 우리도 중지를 모아 사이버스페이스에 걸맞은 새로운 해결방안을 모색할 필요성이 있다고 생각된다.

참고로 우리나라와 거의 유사한 법제를 가지고 있는 일본에서는 우정성(郵政省)의 □전기통신서비스에 있어서의 정보통신 룰에 관한 연구회□가 1997. 9. 12. □인터넷상의 정보유통에 대하여□라는 제목의 보고서를 내놓았는데, 여기에서는 우선 서비스제공자의 책임을 검토함에 있어 유의할 사항으로서, ① 서비스제공자의 통신내용에 대한 통제의 정도는 각양각색이고 그에 따라 책임의 정도도 다를 수 있는 점, ② 서비스제공자의 부담이 지나치게 크게 되면 서비스제공자가 과잉 억제를 행함으로써 이용자의 표현의 자유를 위축시킬 우려가 있기 때문에 타당하지 않다(상시 모니터링을 행하여 통신내용을 체크하는 정도의 의무를 지우는 것은 당연히 부적당하다)는 점, ③ 서비스제공자의 책임범위를 일률적으로 정하는 것은 서비스제공자의 경영의 자유, 나아가서는 이용자의 서비스 선택의 폭을 좁히게 되어 인터넷의 다이내믹한 특성을 해하게 된다는 점, ④ 미디어의 특성을 고려하여. 다른 미디어에 있어서의 정보발신에 대한 규제와의 조화를 도모해야 할 것이라는 점, ⑤ 위법 또는 유해한 정보의 유통에 대하여 자주적으로 대응한 서비스제공자가 이러한 정보를 방치한 서비스제공자에 비하여 오히려 무거운 책임을 지는 일이 없도록 해야 할 것이라는 점 등을 들었다.

또한 서비스제공자의 책임은 어디까지나 개별적으로 검토해야 할 것이라고 하면서 하나의 의견으로서, ① 서비스제공자가 자신의 홈페이지 등을 통해 스스로 정보발신을 행한 경우에는 직접적인 정보발신자로서의 책임을 져야 하지 않을까, ② 서비스제공자가 서비스의 일환으로서 각종 정보서비스를 제공하고 있는 케이스(예: 인터넷상의 뉴스정보 제공이나 PC통신서비스에서 제공되는 일기예보 등)에서는 서비스제공자의 콘텐츠에 대한 관여의 정도가 강하므로 정보발신자에 준한 책임을 지고 위법한 정보가 발신되지 않도록 주의할 의무가 있는 것이 아닐까, ③ 서비스제공자가 콘텐츠의 배치나 운영방법에 대하여 관리하고 있는 케이스(예컨대 PC통신 서비스에 있어서 시솝이 관리하고 있는 전자회의실 등)에서는 서비스제공자가 콘텐츠를 통제한다고 보면 정보발신자에 준한 책임을 지지만, 통제하지 않는다고 보면 배포자로서 콘텐츠가 위법하다는 것을 알았거나 알아야 했을 때에 한하여 책임이 있는 것이 아닐까, ④ 서비스제공자가 홈페이지서비스를 제공(서버를 임대)하면서 약관 등에서 위법한 콘텐츠에 대한 주의 환기 및 삭제 등의 권한을 유보하고 있는 케이스에 있어서는 콘텐츠가 위법시되는 것이라는 것을 알았을 경우에는 약관의 규정에 좇아 무언가 필요한 조치를 취하지 않는 한 책임을 지는 것은 아닐까, 다만 이용자의 홈페이지를 상시 감시하는 등으로 위법한 정보 발신을 방지할 의무까지는 없다고 생각된다, ⑤ 서비스제공자가 홈페이지 서비스를 제공함에 있어 약관 등에 위와 같은 조항을 두지 않고 콘텐츠에 대하여 관여하지 않는 입장을 취하고 있는 케이스에 있어서도 불법행위책임이나 형사책임과의 관계에서는 위법한 것을 알면서 방치하는 것은 허용되지 않고 필요한 조치를 취하지 않는 한 책임을 져야 하는 것은 아닐까, ⑥ 단순히 억세스 수단을 제공하고 있음에 불과한 케이스에 있어서는 콘텐츠에 대한 통제를 미칠 수 없어 책임이 없는 것은 아닐까 라고 하고 있다.

) 內田晴康, 橫山經通, 전게서, 74, 75면

결론적으로 서비스제공자의 명예훼손에 대한 책임의 요건과 한계는 현재의 상황에서 반드시 명확하지 아니하다. 이러한 상황은 서비스제공업체의 입장에서 명예훼손 등 온라인 상의 위법정보에 대하여 어떻게 대처하는 것이 법적으로 안전한 것인가 하는 기준을 명확히 제시해 주지 못함으로써 그 경영방침을 정하는 데 어려움을 안겨주고 경우에 따라서는 과잉 자주규제에 의하여 이용자의 표현의 자유를 지나치게 침해하는 결과를 초래할 가능성도 배제할 수 없을 것으로 생각된다. 이러한 관점에서 입법 기타의 방법으로 서비스제공자의 책임 한계를 명확히 선언하기 위한 노력은 매우 중요한 현실적 의의를 가질 것으로 생각된다. 이 점에서 미국과 기타 여러 나라의 입법동향이나 판례흐름 등을 면밀히 주시하면서 적절한 방향을 잡아가야 할 것으로 생각된다.

Ⅴ. 인터넷상의 음란물 규제와 표현의 자유

1. 서언

헌법상 보장되는 표현의 자유에는 이른바 성표현의 자유도 당연히 포함되는 것으로 해석된다. 그러나 헌법 제21조 제4항에서 □언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.□고 규정하고 있으므로 성표현의 자유에는 일정한 한계가 그어지게 된다. 형법은 제243조와 제244조에서 각각 □음화반포등의 죄□와 □음화제조등의 죄□를 처벌하고 있는 것은 그러한 이유에서이다. 즉, 우리의 법제에서 음란물은 헌법상 표현의 자유의 보호대상이 아닌 것으로 승인됨에 따라 그것을 제조, 판매하는 등의 행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 이러한 기본적인 룰은 인터넷에 대하여도 그대로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 인터넷에서 디지털정보의 형태로 제공되는 음화 등에 대하여 디지털시대가 도래하기 전의 형법 규정을 적용하는 것은 적합하지 않은 것으로 보아, 전기통신기본법 제48조의 2에서 □전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.□고 하는 특칙 규정을 두고 있다.

그런데 오늘날 인터넷을 통한 음란물 기타 청소년에게 유해한 정보의 유통이 급격히 확산되어 가는 상황 속에서 각국 정부는 특히 청소년의 보호를 위하여 다양한 규제방법을 동원하여 음란물의 확산을 막기 위한 노력을 기울이고 있다. 그것은 우리나라도 예외가 아니다.

이미 전기통신사업법은 앞서 살펴본 바와 같이 정보통신윤리위원회의 정보심의와 정보통신부장관의 행정명령 등을 통하여 서비스제공사업자에게 일정한 조치의무를 부과함으로써 간접적으로 인터넷 등 전기통신매체상의 음란 및 외설 정보를 비롯한 이른바 □불온통신□을 방지하기 위한 규정을 두고 있다. 이러한 규정은 음란물을 넘어서서 헌법상 표현의 자유의 범위에 속하는 범위의 성적 표현물까지 □미풍양속위반□ 등을 이유로 광범위하게 규제의 대상으로 삼고 있는 등의 문제점이 지적되고 있다.

이러한 상황 속에서 헌법상 표현의 자유와 조화를 이룰 수 있는 바람직한 음란물 규제방안이 무엇인지 모색해 보기 위하여 다음 항에서는 먼저 미국의 입법 및 판례의 내용과 그 의미에 대해 살펴보기로 한다.

2. 미국에서의 입법과 판례

가. 통신품위법(CDAⅠ)의 제정과 위헌판결

) 1997년에 연방대법원의 위헌판결을 받은 1996년 통신법상의 CDA(통신품위법)를 말하며, 뒤에 이것을 수정하는 형식으로 별도로 제정된 청소년온라인보호법(COPA; Child Online Protection Act)을 CDAⅡ라고 표시하는 관행과 결부된 표시이다.

표현의 자유의 우월적 지위를 강력하게 보장하고 있는 미국에서도 음란물이나 아동 포르노(child pornography)에 대하여는 표현의 자유가 미치지 아니하는 것으로 보고 있으며, 이것은 인터넷 내용물 규제에도 그대로 적용된다. 음란물의 정도에는 이르지 아니하는 저속한 성적 표현물의 경우는 미국 헌법상 표현의 자유가 미치게 되는데, 인터넷상으로 이러한 저속한 성적 표현의 유통이 확산됨에 따라 청소년 보호의 차원에서 이를 규제하기 위한 시도를 하게 되었다.

이에 따라 미국 정부는 기존의 방송과 통신을 규제하는 1934년 통신법을 개정할 때 인터넷상의 음란물과 저속한 성표현물을 규제할 수 있도록 하는 취지의 통신품위법(Communications Decency Act)을 제정하여 1996년 통신법(Telecommunications Act)의 제5편에 삽입하였다. 이 법은 □누구든지 통신시설을 이용하여 고의로 상대방을 괴롭히고 위협할 목적으로 상스럽고 외설적이며 불결하고 저속한(indecent) 코멘트□요구□제안□의도□기타 이와 유사한 행위를 한 경우, 통신수단을 이용해 18세 미만인 상대방에게 음란하거나 저속한 코멘트□요구□제안 등을 한 경우, 자신의 통신시설이 위와 같은 행위에 이용되는 것을 알면서도 이를 허가한 자는 미 연방형법에서 정한 벌금에 처하거나 2년 이하의 징역 또는 두 가지 형 모두에 처할 수 있도록 규정하였다.

또한 컴퓨터를 이용하여 18세 미만의 특정인에게 현재 지역사회의 도덕적 기준(community  standard)에 비추어 □명백하게 불쾌한 표현□(patently offensive display)인 성적 행위 또는 배설행위 혹은 관련 생식기관을 묘사하거나 서술하는 어떠한  언급, 요구, 시사, 제안, 이미지 등을 전달하는 자와 그 점을 알면서도 통신시설을 이용하게 한 자도 미 연방형법에서 정한 벌금에 처하거나 2년 이하의 징역 또는 그 둘의 병과형에 처할 수 있도록 규정하였다.

일찍이 미국의 연방대법원은 이른바 □방송금지용어□가 남발된 어느 라디오방송프로그램의 사례에서 연방통신위원회(FCC)에 라디오방송에서의 □저속한□ 표현을 규제할 권한이 있음을 인정한 바 있다. 통신품위법 제정에 있어서 연방의회는 컴퓨터 네트워크라고 하는 새로운 미디어를 방송과 유사한 것으로 위치를 부여함으로써 방송과 동일한 규제가 허용된다고 판단한 것으로 생각된다. 실제로 동법에 관한 양원합동설명서는 통신품위법의 규제가 방송에 관한 위 판례에 의거한 것임을 명기하고 있다.

) FCC v. Pacifica Foundation, 138 U.S.726(1978. 7. 3.)

) 內田晴康, 橫山經通, 전게서, 97면

그런데 통신품위법의 성립 직후 정부의 위와 같은 규제가 인터넷상의 표현의 자유를 지나치게 제약할 것이라고 우려하는 시민단체가 중심이 되어 위헌소송을 제기하였다. 이에 대하여 연방지방법원 펜실배니아 동부지구는 1996년 6월 미국자유인권협회 대 연방법무부장관 사건(ACLU 사건)에 대하여 □통신품위법 중 □저속한□ 표현 및 □명백히 불쾌한□ 표현을 규제하는 조항은 헌법이 보장하는 표현의 자유를 침해하는 것으로서 위헌□이라는 판단을 내렸다. 또한 연방지방법원 뉴욕남부지구도 1996년에 7월에 같은 취지의 판결을 선고했다.

) American Civil Liberties Union v. Reno, 929 F. Supp.824(1996. 7. 29.)

지방법원 판결은 컴퓨터 네트워크에 있어서의 커뮤니케이션은 방송에 의한 정보전달과는 다른 것으로서 방송과 마찬가지의 규제는 허용되지 아니한다고 하고 통신품위법의 규제는 현행기술에 비추어 헌법상 허용할 수 있는 최소한도의 것은 아니라고 하였다. 피고 나라 측은 이 판결에 불복하여 같은 법의 상소조항에 기하여 연방대법원에 직접상소를 하였다. 그러나 연방대법원도 지방법원 판결을 지지하여 통신품위법의 위 조항은 위헌이라고 하는 판결을 내렸다. 대법원도 지방법원과 마찬가지로 인터넷과 방송의 차이에 언급하면서, 표현의 자유의 점에서 인터넷에 대하여 방송과 같은 광범한 규제를 미칠 수는 없다고 하고, 인터넷의 내용을 규제하는 입법은 엄격하게 심사되지 않으면 안 된다는 입장을 취하였다.

) 117 S. Ct2329(1997. 6. 26.)

이처럼 통신품위법 중 □저속한□ 또는 □명백히 불쾌한□ 표현을 규제하는 조항은 연방대법원의 판단에 의하여 위헌으로 확정되게 되었다. 아울러 미국 클린턴 정부는 이 대법원 판결 직후 □인터넷상의 전자상거래 추진을 위해서는 정부의 관여는 필요최소한으로 하여야 한다□는 입장을 천명하였다. 미국이 인터넷에 대하여 이용자의 자주성을 중시하는 태도를 취한 것은 인터넷에 대한 규제를 검토하고 있는 다른 나라에도 크든 작든 영향을 미칠 것으로 생각된다.

) 內田晴康, 橫山經通, 전게서, 98면

나. COPA(CDAⅡ)의 등장

통신품위법상의 청소년 보호를 위한 일부조항에 대하여 위헌판결이 선고된 후에 미국 연방의회에 의하여 위 통신품위법을 수정하는 형식으로 별도로 제정된 법이 청소년온라인보호법(COPA; Child Online Protection Act)으로서 CDAⅡ라고 표시하기도 한다. 이 법은 웹사이트를 이용하여 □청소년들에게 유해한(harmful to minors)□ 내용물을 상업적으로 판매하는 것을 규제하기 위한 목적으로 제정한 것으로서 CDA Ⅰ의 위헌성을 최대한 극복하기 위한 노력이 법문의 표현등에 담겨 있긴 하지만, 실질적으로 규제목적과 내용이 크게 다르지 않아 역시 연방지방법원에 의하여 위헌으로 판정되게 되었다.

즉, 위 법은 현실적으로 웹사이트 운영자들로 하여금 청소년은 물론이고 성인들까지도 내용물에 접근하기 전에 신용카드 또는 성인 식별 프로그램이 먼저 나타나도록 웹사이트를 재조정하도록 하는 등의 규제를 포함하고 있었는데, 역시 ACLU 등이 제기한 소송에서 연방지방법원 펜실배니아 동부지구는 위 법이 미국 수정헌법 제1조에 의하여 보호되는 표현에 대한 내용 규제에 해당하므로 합헌 여부에 대한 엄격심사를 거쳐야 하며, 그것은 이 법이 공공의 이익을 증진하기 위하여 이용할 수 있는 가장 덜 제한적인 수단을 선택하였을 경우에만 합헌일 수 있음을 의미한다고 전제한 후, 위와 같은 신용카드 조회 등에 의한 □내용 차단 프로그램□의 사용강제는 청소년에게 유해한 것을 완전히 차단할 수 있는 것은 아니며 오히려 도움이 되는 내용물도 과도하게 차단할 수 있는 불완전한 것임을 들어 문제의 COPA 규정이 표현의 자유를 침해하는 것이라고 판시하고 위 법의 시행을 잠정적으로 보류하는 결정을 내렸다.

) American Civil Liberties Union, et al. v. Janet Reno, Civ. Act. No. 98-5591, 1999 U.S. Dist. Lexis 735 (E.D. Pa., Feb. 1, 1999).

3. 우리나라에서의 음란물 규제 방향

우리나라에서는 그동안 국무총리실 산한 청소년보호위원회와 정보통신부 등을 중심으로 청소년들을 음란 기타 유해 정보로부터 보호하기 위한 여러 가지 방안을 검토해 왔다.

1999년 8월 경 청소년보호위원회는 국내 인터넷서비스업체(ISP)에 대해 인터넷을 통한 포르노물의 국내 유통을 원천 차단하는 의무를 부과하는 특별조치를 추진하기로 하였다가 표현의 자유와 관련하여 네티즌들과 시민단체의 큰 반발을 초래한 바 있었다. 그러한 강제적인 조치로는 음란정보의 유통을 원천적으로 차단하는 것이 불가능하여 실효성이 없는 반면, 사이버공간의 표현의 자유는 크게 침해할 소지가 있다고 하는 것이 반대론의 논거였다.

그러다가 최근에는 정보통신부의 주도로 인터넷상의 각종 정보를 일정한 기준에 따라 등급을 매기는 인터넷 내용등급제도를 도입하기로 결정하였다고 한다. 인터넷 내용등급제란 정보제공자가 정보내용을 일정기준에 따라 등급을 표시하면 정보이용자가 내용등급을 참고해 정보를 선택하는 것으로, 미국을 비롯, 유럽, 일본 등 선진국에서는 이미 실시하고 있는 인터넷의 내용규제 방식이다. 이것은 음란 정보에의 접근 여부 또는 자녀들을 위한 차단 여부를 네티즌들의 자율에 맡기되, 그들의 자주적인 선택에 도움을 줄 수 있는 내용등급 부여에 대하여 상업적 서비스제공자에게 의무를 부여하는 정도의 내용이므로, 표현의 자유와의 관계에서는 가장 덜 제한적인 규제방법이 될 수 있을 것으로 생각된다.

) 한국경제 2000. 4. 5.자 기사, □청소년 보호위해 인터넷내용등급제 도입...정통부□ 참조

다만, 현재 전기통신사업법에 규정되어 있는 □불온통신□에 대한 행정적 규제는 그 규제의 지나친 광범성과 불명료성 등에 비추어 위헌의 소지가 많다는 점은 앞에서 이미 언급한 바와 같다.

) 전기통신사업법 제53조와 동법 시행령 제16조에 대하여는 아래와 같은 이유로 1999. 8. 11. 헌법재판소에 헌법소원심판이 청구된 상태라고 한다.

(http://networker.jinbo.net 참조)

① 이 법은 표현행위를 제한할 수 있는 근거로 '공공안전'이나 '미풍양속'과 같은 추상적이고 포괄적인 기준만을 제시하고 있습니다. 적용범위가 과도하게 광범위하고 불명확한 용어는 표현의 자유를 위축시키고 법운영당국에 의한 편의적, 자의적 집행을 가능하게 하는 것으로 표현의 자유는 물론 법치주의와 권력분립주의 및 죄형법정주의에 위배된다. (헌법재판소 1992.1.28선고 89헌가8결정 참고)

② "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용"(법제53조)과 "반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용"이나 "선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용"(시행령제16조의1)의 규정대로라면 폭력을 선동하는 것이 아닌 일반적인 국가체제변경론의 주장이나 정부를 비방하는 내용물 등 표현의 자유의 본질적인 내용까지 침해할 수 있다.(헌법재판소 1998.4.30선고95헌가16결정 중 출판사 및 인쇄소의 등록에 관한 법률 제5조의2 제5호중 '저속한 간행물'부분은 위헌이라는 판시부분 참고)

③ 정보통신부장관에게는 컴퓨터통신과 인터넷을 통한 표현 행위를 원천봉쇄할 수 있는 과도한 수단을 사용할 수 있도록 허용하는 반면, 정보통신부장관의 명령에 전기통신사업자가 이의를 제시하거나 진술을 할 수 있는 절차가 없음은 물론 직접 표현의 자유를 제한당하는 표현자(이용자)가 자기의 주장을 진술하거나 반론을 제기할 절차나 구제방법이 마련되어 있지 않다. 이는 행정처분에 의하여 자유와 권리가 제한되는 경우에도 적법절차의 원리가 적용되어야 한다는 헌법 제12조 제1항의 적법절차규정에 위배된다.

④ 정보통신부장관의 명령에 따르지 않을 경우 형사처벌의 대상이 되기 때문에 전기통신사업자는 행정명령에 복종하거나 이를 거부하고 처벌을 감수하는 선택을 할 수밖에 없다. 따라서 이 법은 전기통신사업자로 하여금 일상적인 자체 검열을 강요한다. 그러나 헌법재판소는 "합헌적인 표현물에 대한 위축적 효과를 초래하게 될 우려"가 있는지 여부를 위헌 여부 판단의 기준으로 채용하고 있다(위 95헌가16결정).

⑤ 설사 이른바 '불온통신'을 규제할 필요가 있다고 하더라도 전기통신사업법제53조는 그 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 규제원칙을 위반하고 있다. 즉, 해당 표현물의 삭제외에 표현자(이용자)의 통신망 이용권 자체를 정지 또는 금지시킬수 있도록 함으로써, 그러한 정지 또는 금지명령에 따르지 않을 경우에 형사처벌을 과할 수 있도록 함으로써 헌법 제37조 제2항에도 위반된다.

앞으로 전기통신사업법의 위 규정에 대한 개정 여부와 개정 방향이 진지하게 검토되어야 할 것이고, □청소년 보호□에 초점을 맞춘 실효성 있는 자율규제 방안에 대하여도 지속적인 연구□검토가 필요할 것이다. 법을 개정하거나 새로운 규제입법을 행함에 있어서는 이미 두 차례 위헌판정을 받은 미국의 입법사례를 참고할 필요가 있음은 물론이다.

한편으로, 현재의 우리 법제는 음란물의 개념 자체가 비교적 모호하고 폭이 넓음으로 인하여 성인물과 음란물의 구별기준이 법적으로 명료하지 않은 문제가 있는데, 앞으로 이 부분에 대하여도 진지한 검토가 요구된다고 생각된다.

Ⅵ 결어

이상에서 사이버스페이스에 있어서의 표현의 자유와 그 한계에 대하여, 국내외의 입법사례 또는 판례와 논의현황을 중심으로 하여 살펴보았다. 아직 연구가 부족하여 외국 자료의 인용 및 소개에 그친 부분이 많은 점 송구스럽게 생각한다. 앞으로 이 분야에 대한 국내 학자들과 실무가들의 보다 깊이 있는 연구성과가 많이 나올 수 있기를 기대하며 글을 맺는다.