포스너 판사(오른쪽)는 법경제학뿐 아니라 사회의 고령화, 성 등 다양한 분야에 관심을 기울이고 40여 권의 책을 펴낸 미국의 지성이다. 사진 왼쪽은 필자인 김정호 자유기업원장.

그러나 의회가 취약한 점도 많습니다. 의회는 정치적 이해관계에 휘둘리기 쉽지요. 외국으로부터의 수입을 어렵게 해서 자국 산업을 보호하려 하고, 세금을 거둬서 목소리 큰 집단에 나눠주려는 경향이 있습니다. 그런 일은 되도록 하지 말아야 합니다.

하지만 그렇다고 누가 의회의 법 제정 행위를 일일이 감독하겠습니까. 유일하게 견제할 수 있는 방법은 헌법적 제약을 두는 정도입니다. 미국도 헌법에 ‘정당한 보상을 제공하지 않는 한 시민의 재산을 수용·사용할 수 없다’는 정도로만 의회의 입법행위를 제한하고 있습니다.

김정호 미국의 사법제도로 화제를 옮겨볼까요. 제겐 미국 사법제도 중에서 플리바기닝(plea bargaining·유죄협상제)이 아주 인상적입니다. 피고가 유죄를 인정하는 대가로 형량을 낮춰주는 제도이지요. 한국에서도 도입을 논의했지만, 법정의에 위반된다는 이유로 폐기됐습니다. 포스너 판사께선 이 제도가 사법 시스템의 효율성을 높인다고 하셨는데, 그 이유가 뭔가요.

포스너 일반적인 거래와 그렇게 다르지 않습니다. 법 집행에는 많은 비용이 수반됩니다. 취조 과정에서 검사와 피고 측이 서로 불리하다고 느끼면 피차 많은 비용을 낭비할 수 있다고 봐요. 유죄협상이 가능해지면 피고 측은 죄를 시인하는 대신 감형을 받을 수 있으며, 검사 측 역시 사건 처리에 드는 비용을 절약하게 됩니다. 법적 위험성과 자원의 낭비를 고려하면 사법거래제가 최선의 대안이 될 수 있습니다. 즉 사법절차를 사회적 득과 실을 따져 진행하는 것이지요. 사건 승소의 가능성과 비용, 피고가 무죄일 가능성을 모두 고려해 거래 여부를 결정할 겁니다. 피고 역시 그렇게 하겠지요. 피고와 사법당국 양측에 정보가 공정하게 제공된다면 유죄협상제는 법적 정의와도 어긋나지 않는다고 생각합니다.

반대론자들은 피고가 무죄일 경우 이 제도로 인해 피해를 볼 수 있다고 우려하지만, 피고가 무죄라면 처음부터 협상에 응하지 않겠지요. 미국 사법 시스템에서는 무죄를 유죄로 몰아세우는 경우가 거의 없습니다. 거듭 말씀드리지만 이 제도의 요지는 재판 비용을 절약하는 것입니다. 이 제도를 통해 ‘거래’가 성사되면 100건의 재판이 50건으로 줄어들 수도 있습니다.

“美 변호사 시장은 완전경쟁”

김정호 한국에서는 요즈음 글로벌 스탠더드를 받아들이는 움직임이 아주 활발합니다. 미국을 본받아 사법시험 제도를 로스쿨 제도로 대체하는 것도 그런 움직임 중 하나인데, 그것이 또 다른 갈등을 낳고 있습니다. 대학들은 로스쿨 정원을 늘려달라고 아우성인 반면, 교육부와 법조인들은 늘려줄 수 없다고 합니다. 로스쿨 정원을 늘리지 않으려는 것은 변호사 자격 취득자가 대폭 늘어날 것을 두려워하기 때문이지요. 로스쿨 제도의 본산지인 미국은 어떤가요. 한국처럼 변호사 합격자 수와 로스쿨 정원을 규제합니까.

포스너 흥미롭군요. 미국에서는 새로 배출되는 변호사 숫자에 제한을 두지 않습니다. 물론 변호사 시험을 통과해야 하지만, 일정 점수만 넘으면 숫자에 관계없이 모두 변호사가 될 수 있습니다. 하물며 대학이 로스쿨을 세우는 것에는 더욱 제한이 없습니다. 영리를 목적으로 하는 로스쿨도 허용될 정도인걸요. 미국의 변호사 수는 100만명에 달할 정도입니다. 인구 1000명당 3명이 넘는다고 보면 되지요. 그러다 보니 미국의 변호사 시장은 거의 완전경쟁에 가깝습니다.

김정호 자격시험 제도는 본래 무자격자를 걸러냄으로써 소비자를 보호하고자 하는 목적에서 도입되는데, 이것이 오히려 경쟁자의 등장을 막는 장치로 전락하곤 하지요. 미국의 변호사시험 제도는 소비자를 보호하는 장치인가요, 아니면 변호사들 간의 경쟁을 막고 기득권을 지켜주는 장치인가요.

포스너 미국에서는 자신이 변호사 자격을 받은 주에서만 변호사 영업을 할 수 있습니다. 뉴욕 주 변호사가 캘리포니아 주에서 개업하려면 캘리포니아에서 변호사시험을 다시 봐야 하죠. 변호사 자격을 한번 받으면 어디서나 영업할 수 있는 제도와 비교한다면 경쟁이 줄어드는 게 사실이지만, 주마다 변호사 숫자가 워낙 많다 보니 그런 것은 거의 문제가 안됩니다. 미국의 법률 서비스 시장은 그야말로 자유경쟁 시장인 셈입니다. 저는 이런 미국식 제도가 변호사 숫자를 제한하는 제도보다 낫다고 생각합니다. 로스쿨 정원을 제한하는 정책은 더 말할 것도 없고요. 변호사 숫자이든 로스쿨 학생 숫자이든 시장에서 자연스럽게 결정되도록 놔두는 것이 좋습니다.

   (계속)